Lexbase Afrique-OHADA n°17 du 20 décembre 2018 : Contrats et obligations
[Doctrine] Les suites de l’inexécution du contrat de vente de marchandises en droit OHADA (Réflexion à la lumière de la réforme française du droit des contrats) (première partie)

Le contrat de vente est l’instrument par excellence d’échange économique. Dès lors, son inexécution est une préoccupation centrale du droit des contrats. En droit OHADA, le législateur a envisagé l’inexécution du contrat de vente de marchandises dans l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général (N° Lexbase : L3037LGL). Parmi les choix philosophiques qui se présentaient à lui du fait de l’appartenance de la majorité des pays membre à la famille de tradition civiliste, et l’influence marqué des textes internationaux, dont la Convention de Vienne relative à la vente internationale de marchandises (N° Lexbase : L6800BHC), le législateur a choisi d’adopter une approche qui présente certes quelques similitudes avec le nouveau droit français des contrats, mais demeure encore éloigné du rôle qui est de plus en plus dévolu aux parties en ce qui concerne les remèdes à l’inexécution contractuelle. Ce dernier devant être maintenu à tout prix, et n’être anéanti qu’à des conditions exceptionnelles, malgré les considérations d’efficience économique de plus en plus présentes dans les pays de tradition civiliste et l’objectif de l’OHADA de mettre le droit au service de l’économie. Cette incohérence nécessite donc d’être résorbée par la conciliation de la sécurité des transactions et de l’efficacité économique qui ne sont pas des objectifs contradictoires.

«Contracter, ce n’est pas entrer en religion, ni même communier dans l’amour de l’humanité, c’est essayer de faire ses affaires» (F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, 11^ème éd. 2013, n° 42.

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Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Dès lors, ce qui justifie, qu’une personne, -le débiteur- se trouve obligé envers une autre, -le créancier- trouve sa source dans deux fondements : la promesse et la faute [1].  Il ne s’agit pas d’une promesse quelconque, mais de celle qui a fait l’objet d’une cristallisation dans un contrat [2]. Ce dernier se définissant comme une espèce de convention ayant pour objet de créer, modifier, éteindre une obligation, ou de transférer la propriété [3]. Lorsque des personnes s’obligent par un contrat, elles s’engagent volontairement à exécuter les obligations par elles consenties [4]. Lorsqu’une partie contrevient à ses obligations envers l’autre, il y a inexécution du contrat. La vente  [5], est le modèle par excellence du contrat, en tant qu’elle constitue l’instrument privilégié des échanges économiques [6]. Il n’est donc pas étonnant qu’elle ait fait l’objet d’une réglementation  spécifique en droit OHADA dans l’Acte uniforme relatif au droit commercial général, qui a limité son champ d’application à la vente commerciale, celle qui a lieu entre commerçants, personnes physiques ou morales, y compris les contrats de fournitures de marchandises destinées à des activités de fabrication ou de production [7]. En règlementant ainsi la vente, le législateur a consacré tout un titre à l’inexécution du contrat. L’inexécution peut être définie comme un défaut d’exécution total ou partiel du contrat [8]. Elle se décline en réalité en deux hypothèses. Dans la première hypothèse, l’inexécution peut ne pas être imputable au débiteur, dans ce cas, elle résulterait alors du fait d’un tiers ou de la force majeure [9]. Dans la seconde hypothèse, celle qui intéresse la présente étude, elle est le fait du débiteur de l’obligation.

Dans le contrat de vente, les obligations des parties sont claires. Le vendeur a une obligation de livraison de la marchandise, une obligation de conformité, et une obligation de garantie [10]. L’acheteur quant à lui a l’obligation de payer le prix et de prendre livraison de la marchandise [11]. Dans le cas où l’une des parties manque à ses obligations, quel est le sort du contrat inexécuté ? A cet effet, deux philosophies s’affrontent. L’une proche des pays de tradition civiliste considère en vertu du principe pacta sunt servanda que, chaque contractant est tenu de respecter sa parole.  La force obligatoire du contrat rime avec exécution forcée en nature [12]. En conséquence, les parties ne peuvent pas se délier aussi facilement de leurs engagements. L’inexécution du contrat est perçue comme une faute du débiteur qui doit être principalement sanctionnée [13] par le juge [14].

Tandis que dans les pays de Common law, l’inexécution du contrat est perçue comme un mal auquel il faut remédier [15] en permettant à la partie victime de l’inexécution de sortir du contrat si nécessaire ; la priorité est donc accordée à l’exécution par équivalent, aux dommages et intérêts et à la rupture, «termination» du contrat, afin de permettre à la partie victime  de l'inexécution d’en conclure un autre [16]. Il est vrai que cette présentation peut paraître quelque peu caricaturale, puisque les deux systèmes tendent à se rapprocher [17]. La specific performance [18], est de plus en plus admise en droit anglais [19], tandis qu’en droit français, l’exécution forcée en nature est de plus en plus assortie d’exceptions [20].Toutefois, les divergences subsistent, le terme anglais «remedies» traduit par «remèdes», dans la doctrine française notamment, n’a pas le même sens qu’en droit anglais. Dans le sens utilisé par les auteurs français, les remèdes traduisent plutôt «la mise en œuvre de mécanismes permettant de préserver le lien contractuel en corrigeant ses défauts» [21].

La question de l’option choisie par le législateur OHADA n’est pas anodine. D’une part, la majorité des pays membres de l’OHADA appartiennent à la famille de tradition romano-germanique [22] et hormis le Sénégal qui a adopté un Code des obligations civiles et commerciales qui lui soit propre [23], les Etats-parties à l’OHADA, appliquent encore les dispositions du Code civil français relatives au contrat, telles qu’elles ont été reçues avant les indépendances [24]. D’autre part, la vente de marchandise en droit OHADA a été fortement influencée par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises [25] dont on connaît le compromis qu’elle a essayé de réaliser entre les deux traditions juridiques [26]. Par ailleurs, les enjeux de développement, qui sous-tendent le droit OHADA [27], mais aussi les récentes réformes du droit, notamment la réforme française du droit des contrats [28], influencées par les textes internationaux, font de l’inexécution des contrats une problématique centrale. La position du législateur OHADA revêt donc en la matière une importance particulière. Il est à noter que le mot «sanction» contenu dans l’Acte uniforme abrogé de 1997 a été supprimé dans la partie consacrée à l’inexécution du contrat. La première rédaction de l’Acte uniforme était très proche de la convention de Vienne, en accordant une place importante aux sanctions pécuniaires à l’inexécution et à la rupture judiciaire du lien contractuel [29]. Dans cette perspective, quelle est la position de l’OHADA en ce qui concerne le sort du contrat inexécuté ?

L’intérêt de la question est double. Au plan de la théorie juridique, elle permet de parvenir à l’instauration d’un «juste capitalisme» [30], qui aboutira à la conciliation entre le juste et l’utile, sans tomber ni dans les travers de la solidarité et de la fraternité [31], ni dans ceux d’un individualisme exacerbé, que postule la dictature du marché. Au plan pratique, elle favorisera une meilleure compréhension de l’inexécution du contrat, et du rôle à octroyer aux parties dans les remèdes contractuels à l’inexécution.

Il ne serait pas inutile de mentionner que la Convention de Vienne pourrait toujours s’appliquer dans l’espace OHADA [32], lorsqu’une des parties  au contrat de vente international a le siège de ses activités dans l’un des Etats-parties [33], ou lorsque la vente intervient entre deux commerçants dont l’un des pays a ratifié la convention. Cette coexistence, est due au fait que l’AUDCG et la CVIM ont quasiment un même champ d’application ratione materiae. En effet, les dispositions de l’AUDCG sont applicables aussi bien aux ventes internes qu’aux ventes internationales de marchandises, coïncidant donc sur ce dernier point avec la CVIM. Tout comme la CVIM, l’AUDCG exclut les ventes de marchandises conclues pour des besoins personnels, familiaux ou domestiques [34]. Les solutions consacrées par le législateur OHADA, pourraient dès lors subir la concurrence des dispositions de la Convention de Vienne si celles-ci sont plus attractives. A l’ère de la compétition des systèmes juridiques [35], le rayonnement du droit OHADA au plan international est en jeu.

L’analyse des textes montre qu’a priori le législateur ne s’est pas éloigné de la philosophie des textes internationaux et de la réforme française du droit des contrats, qui n’ont pas tranché entre efficacité économique et civisme contractuel [36], spécifiquement en ce qui concerne l’inexécution du contrat [37]. C’est ce qu’on pourrait déduire au regard de la multiplicité des moyens mis à la disposition du créancier victime de l’inexécution du contrat, et la consécration de l’obligation de minimiser le dommage. Cependant, cela ne constitue qu’un trompe-l’œil, puisque les dispositions actuelles du contrat de vente de marchandises en droit OHADA, présentent une forte parenté avec le droit français classique des contrats [38], celui d’avant la réforme, dont on connaît l’importance accordée au respect de la parole donnée et à l’intangibilité du contrat. Ce dernier est plus perçu comme un outil permettant d’établir ou de maintenir le lien social, que comme un instrument de maximisation des utilités pour un minimum de coûts [39]. Le législateur a traduit cette conception du contrat, marquée par une certaine phobie de la rupture en accordant une  primauté à la préservation du lien contractuel [40] (I) et en une subsidiarité très marquée à la rupture du contrat (II) (sur la deuxième partie, cf. N° Lexbase : N6879BX3).

I - la suite principale,la préservation du lien contractuel

A la différence du droit commun français qui n’a pas opéré une hiérarchie dans les sanctions de l’inexécution contractuelle, préférant mettre les parties au premier plan dans la mise en œuvre des remèdes à l’inexécution du contrat [41], le législateur OHADA a accordé une place prépondérante au maintien du contrat en cas d’inexécution par l’une des parties. Il s’est inscrit dans l’approche philosophique du contrat visant à assurer la pérennité du lien contractuel en instaurant une certaine flexibilité. C’est la raison pour laquelle, l’inexécution du contrat peut donner lieu à plusieurs remèdes ayant tous pour finalité de maintenir le lien contractuel. Ces remèdes visent tantôt à l’obtention d’une exécution en nature, en vue de faire produire au contrat son plein effet (A), tantôt à la mise en œuvre de mesures visant à sauvegarder le lien contractuel en dépit de l’inexécution (B).

A - Les mesures visant à donner au contrat son plein effet

 Les mesures concernées sont des remèdes provisoires qui ont pour objectif de corriger le lien contractuel, lorsqu’il se trouve menacé par l’exécution défectueuse ou tardive du contrat par l’une des parties. Le contrat conserve encore ainsi une chance d’être exécuté. Ces remèdes sont, l’exception d’inexécution (1), et l’octroi d’un délai supplémentaire (2).

1 - L’ exception d’inexécution     

En droit OHADA comme en droit français [42] et international [43] on note une volonté de faire produire au contrat son plein effet, en permettant aux parties d’obtenir ce pourquoi elles se sont engagées. L’exception d’inexécution fait partie des moyens utilisés à cette fin. Elle ne saurait être à proprement parler une sanction [44], à moins de considérer que la contrainte privée soit synonyme de sanction [45]. Le qualificatif de «remède» pourrait encore trouver à s’appliquer puisqu’elle tend à corriger le défaut du lien contractuel, en suspendant provisoirement les obligations du créancier. Sa fonction est de protéger les intérêts du créancier en ne négligeant pas ceux du débiteur qui conserve ainsi la possibilité d’exécuter son obligation [46]. Elle assure donc une fonction de bouclier et d’épée [47],  en ce sens elle protège le créancier du risque d’exécuter son obligation alors qu’il n’en percevra pas la contrepartie. Par ailleurs, elle constitue un moyen de pression sur le débiteur, pour l’inciter à exécuter la sienne. Elle est contenue dans les articles 282 et 285 de l’AUDCG.

Il ressort de ces articles que, si le vendeur ou l’acheteur ne parviennent pas à exécuter dans les délais convenus l’intégralité de l’obligation de livraison, pour le premier et du paiement pour le second, l’autre partie peut obtenir de la juridiction compétente, l’autorisation de différer l’exécution de son obligation. Elle peut aussi être implicitement déduite de l’article 288 qui dispose que, «si le vendeur ne livre qu’une partie des marchandises ou si une partie seulement est conforme, l’acheteur qui a accepté d’en prendre livraison ne peut invoquer la rupture du contrat et ne peut prétendre qu’à des dommages- intérêts […]».

La combinaison de ces deux articles conduit à plusieurs observations. La première, est qu’en droit OHADA, les parties doivent entièrement exécuter leurs obligations. Une exécution partielle, donne droit à l’utilisation de cette exception. Il n’est donc pas nécessaire, comme en droit français que l’inexécution soit grave [48]. Le juge n’aura donc pas à contrôler la proportionnalité de l’exception par rapport à l’inexécution [49]. La deuxième, résulte de la question de savoir si l’exception d’inexécution doit nécessairement être demandée en justice, comme semblent l’indiquer les articles 282 et 285 de l’AUDCG. Une réponse affirmative, reviendrait à admettre que le droit OHADA aurait consacré l’exception d’inexécution judiciaire, alors même que cette mesure s’appréhende comme une voie de justice privée offerte au créancier [50]. Selon la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise, dont s’est inspiré l’AUDCG, l’exception d’inexécution n’est pas judiciaire. Elle peut être opposée à l’autre partie de manière anticipée, à condition de la lui notifier [51]. Toutefois si l’autre partie lui donne l’assurance de la bonne exécution du contrat, la partie qui a notifiée la mesure de l’exception d’inexécution doit se raviser et exécuter le contrat. Cette mesure participe ainsi de la déjudiciarisation du contrat qui a pour corollaire que, les parties sont-elles même au premier chef amenées à trouver des remèdes pour pallier les difficultés qui surviennent lors de l’exécution du contrat.

Telle n’est cependant pas la voie qui a été suivie par le législateur OHADA ; à l’analyse, l’exception d’inexécution qui est invoquée avant l’exigibilité de la créance, doit être demandée en justice [52]. La partie qui entend l'opposer doit fournir une garantie [53] dont la finalité est d’assurer l’exécution du contrat.

Hormis cette hypothèse, l’exception d’inexécution peut être opposée au vendeur de manière implicite, lorsque l’acheteur refuse de prendre livraison des marchandises non conformes [54]. Elle pourrait alors s’apparenter au laissé pour compte [55], puisqu’elle consiste à abandonner la marchandise entre les mains du transporteur. Mais elle diffère en ce sens que la première est opposable au créancier, alors que la seconde est destinée à sanctionner le transporteur qui n’exécute pas le contrat de transport. En plus, le laissé pour compte est laissé à l’appréciation du transporteur, ce qui l’éloigne davantage de l’exception d’inexécution [56].

Il apparaît donc que l’exception d’inexécution peut être demandée en justice lorsqu’elle est anticipée, ou exercée par l’acheteur lorsqu’il refuse de prendre livraison de la marchandise. Point n’est besoin dans cette dernière hypothèse, qu’elle soit préalablement notifiée au vendeur. La judiciarisation de l’exception d’inexécution anticipative, est une mesure de protection contre les abus éventuels du créancier, dans la mesure où elle intervient  pendant le temps de l’exécution. Elle ne constitue donc pas une entorse à l’essor de l’unilatéralisme en matière contractuelle, dont l’efficacité est réelle. Car, comme il a été si bien dit, «le développement de l’unilatéralisme apparait comme une conséquence logique de la recherche de l’amélioration de l’efficacité économique du droit et en particulier du contrat» [57]. Non seulement il favorise la conclusion du contrat, mais aussi sa destruction lorsque celui-ci ne représente plus une utilité pour le créancier. L’exception d’inexécution est donc en définitive une mesure préventive et provisoire dont l’objectif est avant tout de favoriser une exécution en nature du contrat. L’on est encore dans cette hypothèse dans le temps de l’exécution du contrat, c’est la raison pour laquelle si elle intervient au moment de l’exigibilité de la créance, elle pourrait s’accompagner de l’octroi de délais supplémentaires au débiteur.

2 - L’octroi de délais supplémentaires

Le délai se définit comme un espace de temps à l’écoulement duquel s’attache un effet de droit [58]. Le créancier peut accorder au débiteur défaillant, un délai supplémentaire pour exécuter son obligation. Cette faculté est comprise dans les articles 283 et 286 de l’AUDCG. Les délais supplémentaires constituent une spécificité des systèmes de tradition civiliste [59]. En matière civile et commerciale, peuvent être octroyés par le juge au débiteur [60] ; ils sont alors qualifiés de délais de grâce [61].

Quelle est la nature et le régime de ces délais ? Il faut d’emblée distinguer deux types de délais. Les premiers, sont les délais dont dispose l’acheteur pour dénoncer le défaut de conformité des marchandises [62]. Pendant ces délais, le vendeur conserve la faculté d’imposer à l’acheteur le remplacement des marchandises défectueuses. La préférence accordée par le législateur OHADA à l’exécution en nature du contrat apparait ici clairement. En effet, l’acheteur ne peut ni résoudre le contrat, ni demander une exécution par équivalent tant que le vendeur se propose d’exécuter le contrat en nature. Dans la CVIM, cette faculté est offerte à l’acheteur mais ne lui est pas imposée [63]. Ce dernier pourrait même résoudre rapidement le contrat, sous peine d’être déchu de ce droit, dès lors qu’il constate le défaut des marchandises et si celui-ci constitue une contravention essentielle au contrat [64]. C’est dans cet esprit qu’avait été rédigé l’Acte uniforme abrogé de 1997 [65].

Le législateur OHADA dans le nouvel Acte Uniforme de 2010, a ainsi opéré un changement de perspective de façon fort curieuse, puisque le débiteur, en l’occurrence le vendeur, peut imposer un délai supplémentaire pour l’exécution de son obligation à l'acheteur. Il faudrait ajouter à cela qu’un délai fixe n’est pas imposé au vendeur, pour procéder au remplacement des marchandises [66], ; en outre, l’exigence selon laquelle le défaut doive constituer un manquement essentiel a été supprimé [67].Ce faisant, le législateur a consacré  un unilatéralisme inversé, dans la mesure où il n’est pas l’œuvre du créancier mais du débiteur défaillant. Ce choix est critiquable, car l’acheteur doit subir le délai supplémentaire imposé par le vendeur. Entre les intérêts en présence, la préservation du lien contractuel, l’exécution en nature du contrat, passent avant la satisfaction du créancier et les besoins du marché. Alors qu’à l’inverse, l’acheteur qui ne paie pas dans le délai imparti, se voit automatiquement imposé les intérêts qui commencent à courir à partir de la date de l’envoi de la mise en demeure adressée par le vendeur à l’acheteur [68].

Une telle évolution semble à rebours de l’évolution générale du droit des contrats qui est de prendre en compte de plus en plus l’efficacité économique [69] de celui-ci en instaurant un équilibre entre l’exécution en nature du contrat et les intérêts du créancier [70]. La réforme française du droit des contrats intervenue en 2016, n’a pas échappé aux questions relatives à l’analyse économique du droit [71].  En ce qui concerne l’exécution en nature du contrat, sa mise en œuvre par le créancier en France est désormais subordonnée à plusieurs conditions : il faut que l’exécution soit possible, et qu’il n’y ait pas de disproportion entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier de bonne foi [72]. L’exécution en nature est donc ainsi détrônée de la position centrale qu’elle occupait en droit français. Par ailleurs, les  instruments internationaux, parmi lesquels, les principes du droit européen des contrats accordent une place essentielle à l’efficacité du contrat. En matière de délais notamment, l’article 8 : 104 desdits principes dispose que «la partie dont l’offre d’exécution n’est pas acceptée par le cocontractant pour défaut de conformité au contrat peut faire une nouvelle offre et conforme si la date de l’exécution n’est pas arrivée ou si le retard n’est pas tel qu’il constituerait une inexécution essentielle». Il en ressort que le délai supplémentaire demandé par le débiteur dépend des conséquences que celui-ci peut avoir sur les attentes légitimes du créancier. Toute chose qui traduit la conciliation entre sécurité des transactions et efficience économique. Il est donc nécessaire qu’en droit OHADA, le législateur intègre cette place accordée à l’exécution en nature du contrat, qui oscille entre la solidarié et l'utilité.

Le second délai supplémentaire, est celui que l’acheteur peut convenir avec le vendeur pour l’exécution de son obligation. Lorsque le délai n’a pas été stipulé par les parties dans le contrat, l’acheteur doit accorder un délai raisonnable au vendeur pour la livraison de la marchandise [73]. A la lecture des articles 283 alinéa 2 et 286 de l’AUDCG, la nature de ce délai est a priori  conventionnelle, les parties gagneraient à le prévoir dans le contrat. Toutefois, il apparait plutôt comme une incitation pour le créancier à une certaine coopération avec le débiteur pour l’exécution du contrat [74]. La partie qui refuse d’octroyer un délai supplémentaire à son cocontractant peut être déchue de son droit à la résolution du contrat [75]. De même dans l’ordonnance française de 2016, une obligation a été imposée au créancier : de mettre en demeure le débiteur d’exécuter son obligation dans un délai raisonnable avant toute résolution unilatérale [76]. Dans l’intervalle de ce délai, le créancier ne peut invoquer l’inexécution du  contrat par le débiteur.

L’exécution en nature du contrat, semble donc avoir la faveur du législateur OHADA, qui en mettant au premier chef en cas de contravention au contrat par une partie, la faculté pour l’autre partie d’exiger l’exécution du contrat, montre bien que la préservation du lien contractuel, lorsqu’elle est possible est une priorité [77]. Toutefois, en pratique, les parties  recourent à d’autres moyens offerts par les textes, notamment le droit de demander des dommages et intérêts [78], ce qui s’apparente à des mesures visant à sauvegarder le lien contractuel en dépit de l’inexécution du contrat.

B - Les mesures visant à atténuer les conséquences de l’inexécution

A défaut d’obtenir l’exécution en nature de l’obligation, le créancier peut se contenter d’un succédané : une sorte d’exécution par équivalent. L’AUDCG a prévu des remèdes allant dans ce sens ; ils ont pour rôle de maintenir le lien contractuel, tout en corrigeant son défaut, lorsque l’inexécution du contrat est partielle.  L’on examinera la consistance de ces mesures (1) avant d’en étudier la raison principale qui est la non-gravité de l’inexécution (2).

1 - La consistance des mesures

Ces mesures sont au nombre de deux, la première et la plus pratique est la réduction du prix (a), la seconde, nécessitant forcément une intervention du juge, est l'octroi sont des dommages-intérêts (b).

a - La réduction du prix

 Tirant son origine de l’action quanti minoris du droit romain, la réduction du prix est une faculté qui est offerte à l’acheteur, lorsque l’exécution du contrat par le vendeur est imparfaite. C’est le cas lorsque les marchandises sont non conformes. Toute non-conformité, même modeste, peut donner lieu à une réduction du prix. Selon les hypothèses, La non-conformité est soit matérielle, soit juridique. Lorsqu’elle est matérielle, elle peut prendre la forme d’un défaut de quantité, ou de qualité des marchandises livrées [79]. A cet effet, les usages auxquels elles servent habituellement, la qualité de l’emballage et le conditionnement [80] peuvent être inappropriés. Elle peut également être juridique [81], le vendeur devant livrer une marchandise exempte de toute prétention venant d’un tiers ; dans ce cas elle s’assimile à la garantie d’éviction du fait des tiers ou du fait personnel [82]. En droit français des contrats, la réduction du prix a été considérée par la doctrine comme l’une des innovations importantes de la réforme [83], bien qu’elle n’ait pas été totalement inconnue avant cette dernière [84]. En effet, l’article 1644 du code civil avait déjà prévu une action estimatoire à l’encontre du vendeur, lorsque la chose était affectée d’un vice rédhibitoire. La différence avec la conception traditionnelle de la réduction du prix, c’est qu’elle est devenue une prérogative unilatérale accordée au créancier [85]. Largement admise en Europe dans les principes Lando [86], la réduction des prix est présente dans l’AUDCG depuis la version abrogée de 1997 [87] qui s’est fortement inspirée de la CVIM [88].

La réduction du prix est un remède opportun lorsque la marchandise, bien que n’étant pas conforme aux prévisions contractuelles conserve une certaine utilité pour l’acquéreur. [89] Elle permet de rétablir l’équilibre entre les parties et procède donc de la justice commutative, dans la mesure où, ce que l’acheteur paie doit être l’équivalent de ce qu’il reçoit [90]. La réduction du prix a un caractère extrajudiciaire. Selon la formulation de l’AUDCG, elle intervient «…que le prix ait ou non déjà été payé» [91]. Cette formulation ne donne aucune précision quant à la mise en œuvre de ce remède.

Dans la première hypothèse, lorsque le prix n’a pas encore été payé, l’acheteur peut unilatéralement décider de réduire le prix sans l’intervention du juge. Seulement, la question se pose de savoir si la notification préalable de la réduction du prix par le vendeur est une condition de mise en œuvre de cette mesure par l’acheteur [92]. La réponse est affirmative puisque le vendeur peut éventuellement contester cette décision en justice. L’unilatéralisme n’a pas pour fonction d’évincer le juge du contrat, mais d’instaurer un contrôle a posteriori des mesures prises unilatéralement par le créancier [93]. En effet, ces mesures doivent être exemptes de mauvaise foi [94].  Dans la deuxième hypothèse, lorsque le prix a déjà été payé, la réduction du prix ne peut être que conventionnelle ou judiciaire. En effet, la réduction unilatérale devient dès lors impossible à mettre en œuvre [95] ; elle prend dans ce cas la forme d’une réduction-restitution, contrairement à la réduction-rétention intervenant lorsque l’acheteur n’a pas encore payé le prix [96]. En somme, la réduction du prix peut donc soit être unilatérale, lorsque le prix n’a pas encore  été payé soit judiciaire ou conventionnelle, lorsque celui-ci a déjà été payé [97].

En ce qui concerne le quantum de la réduction, l’AUDCG [98] a adopté une approche plutôt arithmétique de la proportionnalité de la réduction [99], se rapprochant ainsi des textes internationaux, notamment les principes Lando [100]. La partie qui procède donc à cette réduction, devra faire la différence entre la valeur que la marchandise conforme aurait eu au moment de la livraison et celle que la marchandise livrée a effectivement.  L’exercice de ce pouvoir unilatéral n’est donc pas laissé à la libre discrétion des parties, ce qui facilite le contrôle postérieur du juge en cas de contestation du débiteur. La consécration de cette prérogative unilatérale participe de l’introduction de la souplesse et de l’adaptabilité du contrat à l’évolution du marché, contrastant ainsi avec la rigidité de l’intangibilité du contrat dans la conception classique française et québécoise [101].

b - Les dommages-intérêts

Les dommages et intérêts sont généralement perçus dans le modèle contractuel français, comme une conséquence de la responsabilité contractuelle découlant de l’inexécution du contrat. Autrement dit, les dommages et intérêts ne sont pas une forme d’exécution du contrat par équivalent, ils sanctionnent l’inexécution du contrat par le débiteur [102]. Le respect de la parole donnée «n’a pas de prix» [103]. Le débiteur d’une obligation ne peut pas s’en défaire en versant des dommages-intérêts au créancier. L’exécution du contrat en nature est un droit découlant naturellement de la force obligatoire du contrat [104].

Mais il en va autrement si le créancier accepte l’inexécution partielle, contre des dommages-intérêts ; c’est l’hypothèse de l’article 289 de l’AUDCG : «Si le vendeur ne livre qu’une partie des marchandises et si une partie seulement est conforme, l’acheteur qui a accepté d’en prendre livraison ne peut invoquer la rupture du contrat et ne peut prétendre qu’à des dommages-intérêts se rapportant à la partie manquante ou non conforme». Il ressort de l’article que, l’acceptation par le débiteur de la marchandise non conforme peut être compensée par des dommages-intérêts équivalents à la partie manquante ou non conforme. Ils peuvent être demandés soit dans l’hypothèse où le prix a déjà été payé, soit lors de la dénonciation du défaut de conformité [105]. Les dommages-intérêts apparaissent donc, non comme une réparation du dommage causé à l’acheteur du fait de l’inexécution du contrat par le vendeur, mais bien comme une forme d’exécution par équivalent, lorsque celle-ci est implicitement acceptée par l’acheteur.  En effet, la réparation suppose le rétablissement de l’équilibre rompu du fait de l’inexécution [106]. Cet équilibre peut aller bien au-delà de la partie manquante de la marchandise, pour englober les préjudices qu’il subit du fait de cette partie manquante. Or, dans l’hypothèse prévue par le législateur OHADA, c’est une option entre exécution en nature et exécution par équivalent qui est laissée à l’acheteur. Il peut soit accepter une exécution imparfaite moyennant des dommages et intérêts pour la partie des marchandises manquantes ou non conformes, soit refuser de prendre livraison de la marchandise, donnant ainsi sa préférence pour l’exécution en nature du contrat.

        Cet article, s’il n’a pas d’équivalent dans la CVIM, est tout à fait dans son esprit. En effet, dans ladite convention, l’exécution en nature est certes établie comme la règle ; Toutefois, elle est assortie de nombreuses exceptions qui en compromettent son utilisation [107]. En revanche «les compensations monétaires constituent le mode privilégié des sanctions retenues par la Convention» [108]. Ce choix traduit une préférence pour une sorte d’exécution par équivalent [109], qui ne consacre pas la rupture du lien contractuel. En revanche, dans l’AUDCG de 2010, le législateur a marqué sa préférence pour l’exécution en nature, et subsidiairement pour une exécution par  équivalent sui generis. Pourtant le législateur aurait pu aller loin en lui accordant une place plus importante, en fonction de la nature des marchandises [110]. En effet, partant de la distinction entre biens fongibles [111] ou choses de genre et biens non fongibles ou corps certains, présente dans le Code civil, il aurait pu admettre  plus rapidement l’exécution par équivalent lorsque les marchandises sont des choses de genre ne présentant aucune spécificité particulière [112].

 Les biens fongibles sont en effet des biens interchangeables qui peuvent se remplacer indifféremment les uns les autres dans les paiements [113]. Dans cette hypothèse, l’acheteur pourrait exiger du vendeur le versement des dommages-intérêts en cas d’inexécution du contrat, -sans qu’il soit nécessaire d’impartir un délai supplémentaire pour l’exécution- lorsque celles-ci constituent des choses de genre [114]. La raison principale justifiant une telle solution, réside dans le fait qu’avec de l’argent, on peut se procurer les marchandises de la même espèce, du même genre, chez un autre vendeur. L’acheteur aura en conséquence une option entre l’exécution en nature du contrat qui demeure son droit, et l’exécution par équivalent.

2 - La justification des mesures : la non-gravité de l’inexécution ?

L’inexécution du contrat, selon qu’il est traditionnellement enseigné [115] est le fait pour le débiteur de ne pas fournir la prestation attendue. On distingue également, le défaut d’exécution et le retard dans l’exécution. Le premier donnant lieu à des dommages-intérêts compensatoires et le second donnant lieu à des dommages-intérêts moratoires.

Ces définitions constituent le socle de la doctrine qui soutient que, l’OHADA a adhéré à la conception sociale du contrat, qui prône le rejet de l’égoïsme contractuel au profit d’une plus grande collaboration entre les parties [116]. Cette conception se traduirait donc par le principe de favor contractus présent aussi bien dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats que dans la vente commerciale OHADA [117]. La favor contractus postule que le contrat soit maintenu quels que soient les défauts qui pourraient entacher sa survie, notamment l’inexécution du contrat. C’est ce qui justifie l’ensemble des mesures ou remèdes pouvant être utilisées par le créancier en cas d’inexécution.

Mais cette construction aussi séduisante soit-elle, n’est pas entièrement exacte parce que la définition de l’inexécution du contrat n’est pas complète. En effet, on ne saurait définir l’inexécution du contrat en tenant compte uniquement de l’échange des prestations, la prise en compte du temps est une donnée fondamentale. Car la considération de cette dernière permet de définir la gravité ou non de l’inexécution. L’exécution du contrat est enserrée dans une durée plus ou moins longue, ce n’est qu’après son écoulement que l’on pourrait évoquer l’inexécution du contrat [118].

En plus du facteur temps, la qualité des prestations fournies peut également permettre de définir l’inexécution, dans la mesure où si ces prestations ne sont pas conformes aux stipulations contractuelles de façon déterminante, on ne peut affirmer qu’il y a inexécution.  Une inexécution minime, n’est pas considérée comme une inexécution, elle constitue donc une exécution imparfaite. Lorsque la non-conformité des marchandises est prépondérante, l’acheteur devrait avoir le choix entre les remèdes ou les sanctions monétaires et la résolution du contrat 119]. On peut donc aboutir à la définition de l’inexécution, comme le non accomplissement substantiel des prestations contractuelles pendant la durée ou le temps de l’exécution. L’accomplissement des prestations après cette durée constitue bel et bien une inexécution, puisque le créancier a la liberté de refuser cette exécution [120]. Le retard dans l’exécution ne concerne donc que l’hypothèse dans laquelle l’exécution survient pendant le temps allongé de l’exécution. En effet, l'exécution est enserrée dans une durée initiale qui peut être allongée par les parties, le législateur ou le juge..

La consécration des actions interrogatoires [121]  en droit OHADA, peuvent contribuer à écourter le temps de l’exécution, ou tout au moins à l’enfermer dans des proportions raisonnables. En effet, instituées dans le nouveau droit français des contrats, en matière de mise en œuvre du pacte de préférence [122], de représentation conventionnelle [123], ou de la nullité [124], elles permettent de garantir la sécurité et l’efficacité du contrat [125]. Elles peuvent également être consacrées en matière d’inexécution contractuelle, ce qui permettrait soit de ne pas prolonger inutilement la durée de l’exécution lorsque la partie défaillante, soit garde le silence à l’écrit envoyé par le débiteur, soit répond par la négative à la demande d’exécuter le contrat dans le délai qu’elle fixe. En effet, ces actions feraient des économies de temps vis-à-vis du créancier et de la partie défaillante, sans toutefois remettre en cause la coopération entre les parties Dans ces hypothèses, la mise en œuvre des sanctions tourneront donc autour de la réduction du prix, ou la résolution du contrat.  La méfiance du législateur vis-à-vis de cette dernière sanction ne se justifie donc pas.