Lexbase Afrique-OHADA n°73 du 30 avril 2024 Voir tous les numéros

Dans sa version révisée, l’article 49 de l’Acte uniforme portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) élargit la marge de manœuvre des législateurs nationaux en ce qui concerne la désignation du juge de l’exécution et l’organisation des recours contre ses décisions.

Par le biais de l’ordonnance n° 2024-102 du 28 février 2024, déterminant les règles de procédure relatives aux différends en matière de mesures d’exécution forcée et de saisie conservatoire, le législateur ivoirien précise les modalités de traitement des litiges liés à l’exécution forcée mobilière.

Selon l’article premier de ladite ordonnance, celle-ci vise à « déterminer, conformément aux dispositions de l’article 49 de l’AUPSRVE, la juridiction nationale compétente en matière de litige ou de demande portant sur une mesure d’exécution forcée ou une saisie conservatoire, ainsi que l’organisation des recours contre les décisions de ladite juridiction ».

En complément de l’article 49 de l’AUPSRVE, la juridiction dont le président est compétent est le tribunal statuant en matière civile ou commerciale. La saisine du président de cette juridiction s’effectue conformément aux règles de procédure en matière d’urgence. Celui-ci doit statuer dans les délais prévus à l’article 49, alinéa 2, du nouvel AUPSRVE.

Le président du tribunal ou le juge délégué par lui statue par voie d’ordonnance, cette dernière étant susceptible d’appel dans un délai de quinze jours à compter de sa signification.

Par ailleurs, l’ordonnance n° 2024-102 du 28 février 2024 précise que l’appel doit être porté devant le premier président de la Cour d’appel, ainsi que la composition de l’acte d’appel. Dès la signification de l’acte d’appel, l’appelant est tenu, dans un délai de deux jours, de transmettre au greffe de la Cour d’appel les pièces qu’il entend utiliser en appel, sous peine de forclusion. L’audience en appel doit se tenir dans un délai minimum de huit jours et au maximum de quinze jours à compter de la signification de l’acte d’appel.

Les obligations de l’intimé sont également précisées : celui-ci doit, sous peine de forclusion, transmettre au greffe de la Cour d’appel, dans un délai de huit jours, les pièces et conclusions qu’il entend utiliser en appel. La procédure en appel ne peut faire l’objet que d’un seul renvoi. En outre, le premier président de la Cour d’appel ou le magistrat délégué par lui doit statuer dans un délai de deux mois à compter de l’appel.

Animée par une volonté manifeste de garantir la célérité et l’efficacité des procédures de recouvrement et voies d’exécution, cette ordonnance doit être accueillie favorablement. Elle contribue à la compréhension de l’article 49 du nouvel AUPSRVE et à la sécurisation des procédures de recouvrement en Côte d’Ivoire. Cependant, elle souffre d’un manque de précision, notamment en ce qui concerne les modalités de computation des délais particulièrement réduits prévus pour assurer la rapidité nécessaire à la bonne conduite des procédures de recouvrement et d’exécution.

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À l’issue d’une élection inédite, on retiendra bien évidemment que le Sénégal a vécu sa troisième alternance démocratique en un quart de siècle. Et surtout que, pour la première fois dans l’histoire de ce pays, un candidat de l’opposition a été élu dès le premier tour. Dans la vie des affaires et sur le plan sécuritaire, cette alternance ne manque pas de souffler un vent de stabilité dans ce pays et dans la sous-région secoués ces derniers mois par une forte incertitude politique. L’élection de ce nouveau président au Sénégal a des répercussions sur l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) à plusieurs niveaux. 

Le changement est tout d’abord institutionnel. L’élection d’un nouveau président entraîne un changement de la présidence de l’OHADA. En effet, le Sénégal assure la présidence de cette organisation depuis le 16 janvier 2024, date de passation des charges à par la République démocratique du Congo. Ces nouveaux représentants pourraient avoir des visions et des priorités différentes, ce qui pourrait influencer l’orientation que cette présidence sénégalaise entend définir pour l’organisation.

Le changement est ensuite politique. Le nouveau président pourrait influencer la position du Sénégal au sein de l’OHADA et ses politiques vis-à-vis de cette organisation régionale. En fonction de ses priorités et de ses alliances politiques, il pourrait chercher à renforcer l’engagement du pays dans l’OHADA ou à modifier certaines orientations.

Sur le plan législatif, le président nouvellement élu pourrait promouvoir des réformes législatives nationales en lien avec les textes de l’OHADA. Ces réformes pourraient viser à adapter le droit national aux normes harmonisées par l’OHADA ou à améliorer la compétitivité du pays sur le plan économique en simplifiant les procédures juridiques. Dans cette perspective, le nouveau président du Sénégal et de l’OHADA entend investir « massivement » dans la dématérialisation des procédures administratives.

Sur le plan de la coopération régionale, l’élection d’un nouveau président au Sénégal peut donc également influencer ses relations avec les autres États membres et les institutions de l’OHADA ainsi que son rôle dans la promotion de l’harmonisation et de l’intégration juridique.

Le Secrétaire permanent de l’OHADA, le Professeur Mayatta Ndiaye MBAYE, a été reçu, ce mercredi 17 avril 2024, par le nouveau ministre de la Justice, Garde des Sceaux de la République du Sénégal qui, désormais, assurera la présidence du Conseil des ministres de l’Organisation.

Les deux personnalités ont échangé sur plusieurs sujets intéressant la vie de l’OHADA, notamment la feuille de route de la présidence sénégalaise en 2024, le chronogramme des actions de haute priorité parmi lesquelles figurent en bonne place la réunion de la Conférence des Chefs d’État et de gouvernement, la réunion spéciale des ministres en charge des finances et la tournée du Président du Conseil des ministres dans les institutions de l’OHADA.

Le Président en exercice du Conseil des ministres a renouvelé son soutien aux actions de l’OHADA et réitéré son engagement aux côtés du Secrétaire permanent pour la bonne conduite et la réussite des projets entrepris.

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Dans un communiqué du Conseil des ministres daté du 17 avril 2024, le gouvernement ivoirien annonce l’approbation d’un projet de loi visant à établir le registre des bénéficiaires effectifs des personnes morales et des constructions juridiques. Cette initiative répond à une exigence majeure des normes communautaires en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

En conformité avec les directives de l’UEMOA, ce projet de loi vise à mettre en place un mécanisme d’identification approfondie des opérateurs commerciaux, en plaçant particulièrement l’accent sur les personnes qui exercent un contrôle effectif sur les personnes morales et constructions juridiques, désignées sous le terme de « bénéficiaires effectifs ».

À terme, le projet de loi prévoit la mise en place d’un registre des bénéficiaires des entités juridiques dans le greffe de chaque tribunal de l’ordre judiciaire, couvrant la circonscription de la juridiction respective. De plus, un Registre central des bénéficiaires effectifs des personnes morales et entités juridiques sera établi au greffe du Tribunal de Commerce d’Abidjan. Ce registre central regroupera toutes les données nationales issues des divers registres tenus dans chaque tribunal, garantissant ainsi la disponibilité en temps utile de ces informations et assurant simultanément la transparence et la sécurité dans le domaine des affaires.

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Introduction

            Le droit bancaire constitue un instrument au service d’opérations financières et les besoins évoluent sans cesse. Ce droit recherche constamment à adapter les techniques contractuelles à ces évolutions. Il laisse ainsi une large place à la liberté contractuelle et est propice à l’émergence de contrats innommés soumis au droit commun des obligations[1].  Le banquier ne saurait bénéficier d’une liberté absolue dans l’exercice de sa profession. Il est de la responsabilité de la banque de surveiller les mouvements anormaux sur les comptes bancaires, d’informer en conséquence le client et de prendre les mesures adaptées. Il en résulte que la banque n’est pas à l’abri des sanctions. L’erreur bancaire est une réalité sanctionnée par la loi. Le non-respect des mesures de prudence et de diligence d’un banquier peut être préjudiciable aux clients.

Les clients des établissements de crédit sont divers et leurs besoins le sont également. La clientèle doit être prise en considération à travers les rapports qu’elle entretient avec les établissements de crédit[2]. Ces rapports sont de trois ordres : commercial[3], économique[4] et juridique[5].

La banque adresse régulièrement au client des relevés de compte[6] qui retracent l’ensemble des opérations d’une période donnée[7]. Le client bénéficie d’un certain délai au cours duquel il peut contester les opérations inscrites sur le relevé[8]. En l’absence de contestation au bout de ce délai, il est supposé avoir accepté ces opérations[9]. Le banquier adresse aussi de façon régulière aux clients des avis d’exécution, également appelés avis d’opéré[10]. Si le comportement ou les agissements du banquier causent un préjudice à son client, la banque peut voir sa responsabilité engagée. Par exemple, la banque engage toujours sa responsabilité si elle n’a pas vérifié la régularité (signature, ou titulaire de compte incorrect…) d’un virement, d’un mandat ou d’un chèque. En principe toute opération de paiement doit être effectuée sur autorisation du client. En cas de litige, c’est à la banque que revient la charge de la preuve. Si elle n’apporte pas la preuve de l’accord du client et l’exécution régulière du paiement, elle pourra être tenue à des dommages et intérêts. La banque peut contracter soit avec une personne physique isolée, soit avec un groupement. En tant que professionnel, le banquier doit chercher à se protéger en vérifiant l’identité et les qualités de son contractant potentiel. Cependant confrontée au grand banditisme dans ses opérations de blanchiment[11], cette protection peut s’avérer illusoire. Elle doit ainsi assurer l’information des instances en charge de la surveillance de la criminalité financière[12]. L’activité bancaire a bien fait l’objet d’une règlementation, mais les contrats bancaires restent, pour l’essentiel, soumis au droit commun. En droit des obligations, l’erreur commise par un contractant peut également avoir pour effet de dénaturer son consentement : « s’il avait su », il n’aurait pas contracté. Il n’y a donc pas eu de sa part une réelle volonté de conclure le contrat, du moins ce contrat aux mêmes conditions[13].

Pour mieux cerner notre sujet, il est important d’apporter les précisions sémantiques relativement aux termes essentiels. En matière contractuelle, l’erreur peut être envisagée d’une part, comme cause de nullité du contrat et d’autre part comme source d’enrichissement sans cause. L’erreur est le fait de se tromper qui, le plus souvent, constitue un vice de formation l’acte (contrat, décision…) accompli sous l’empire de cette fausse représentation. Dans le cas d’un contractant chez qui l’erreur constitue un vice du consentement, une cause de nullité (on parle d’erreur spontanée par opposition au dol, erreur provoquée). Il en va de même pour une erreur de calcul dans l’établissement d’un compte[14]. Une erreur bancaire constitue un acte malencontreux ou une action non délibérée réalisée par un ou plusieurs employés d’une banque au préjudice ou à l’avantage d’une personne ou d’un groupe de personnes. Une faute par contre (du latin « fallere », tromper, faillir, duper, abuser, manquer à sa promesse) est un manquement à une règle ou à une norme ; alors qu’une erreur (du latin « error » qui signifie « action d’errer, détour ») est une méprise, une action inconsidérée, voire regrettable, un défaut de jugement ou d’appréciation. La faute bancaire est une action délibérée, constituée de manquements aux règles, commise par un ou plusieurs employés de banque au préjudice ou à l’avantage d’une personne ou d’un groupe de personnes[15]. L’erreur[16] et la faute[17] marquent toutes deux une méprise. Toutefois une faute est un manquement qui touche la norme, les règles. Une erreur ne devient en principe une faute que si l’on refuse de la corriger.

Le banquier est une personne qui exerce l’activité bancaire[18]. Quant aux dirigeants, ils sont des personnes régulièrement désignées pour gérer la banque et qui à ce titre assument légalement des fonctions de direction ou d’administration. Tandis que, les employés de banque sont constitués de tout le personnel qui assure le fonctionnement quotidien de la banque. La banque se définit ainsi par le critère de l’activité : personne morale pouvant accomplir toutes les opérations de banque à titre de profession habituelle. Ainsi on entend par opération de banque, toutes les activités qui relèvent en principe du monopole des établissements de crédit. C’est-à-dire la réception des fonds du public, l’octroi des crédits, les engagements par signature ainsi que la mise à disposition du public des moyens de paiement. Toutes ces opérations de banque évoquées sont généralement accomplies dans le cadre d’une société commerciale à régime particulier en zone CEMAC[19]. 

De manière interrogative on peut adopter la formulation suivante : le banquier peut-il se délier de ses obligations en évoquant une erreur de sa part ? 

Le banquier est un prestataire de services un peu particulier, mais un prestataire de services tout de même dont les prestations doivent être formalisées par écrit. Quand ce n’est pas le cas, le législateur protège le client des erreurs ou des abus bancaires. Mais tout dépend de la nature de l’opération bancaire en cause. L’erreur peut intervenir en matière bancaire de multiples façons, notamment à travers les instruments de paiements utilisés par les titulaires de comptes. Parmi les erreurs bancaires les plus courantes, on dénombre : un virement non passé malgré l’ordre donné[20], un virement passé en retard malgré l’ordre donné, un virement passé avec un montant erroné, un chèque tiré de votre compte par erreur, un chèque porté au crédit d’un compte par erreur, un chèque frauduleux, un débit erroné par carte bancaire, un crédit erroné par carte bancaire, une utilisation frauduleuse d’une carte bancaire par un tiers avec opposition de la part du titulaire, l’erreur sur les dates de valeurs d’inscriptions en compte ou encore sur le montant des frais de gestion bancaire. Il peut arriver que les banques fassent aussi des erreurs en faveur du client. Par exemple : un dépôt d’un chèque qui ne vous est pas adressé, une réception multiple d’un même virement, un distributeur qui vous fournit une somme supérieure à celle demandée. 

Ce sujet est intéressant à plusieurs titres. Sur le plan théorique, la présente étude dégage la nature de l’erreur du banquier et tire des conséquences de l’acte qui en est entaché. Sur le plan pratique, il est nécessaire pour les clients et les banques de maîtriser les procédures de traitement des erreurs bancaires. Ainsi, la présente étude commande d’aborder successivement l’interdiction de l’erreur du banquier au préjudice du client (I) et l’invalidité de l’erreur du banquier au profit du client (II).

I. L’interdiction de l’erreur du banquier au préjudice du client 

Les interventions règlementaires peuvent être de nature préventive ou curative. La banque doit demeurer vigilante et à alerte à l’égard des opérations bancaires susceptibles de nuire le contenu du compte en banque de ses clients. La méfiance de la banque doit s’éveiller en cas de doute. Le cas échéant, celle-ci doit enquêter pour découvrir l’auteur des transactions suspectes, louches ou frauduleuses[21]. Il importe d’analyser d’une part les fondements de l’interdiction de l’erreur du banquier (A) et de s’appesantir d’autre part sur le traitement juridique de l’erreur du banquier au profit du client (B). 

A.Les fondements juridiques de l’interdiction 

Dans un marché où la concurrence ne cesse de s’accentuer, les établissements de crédit continuent à déployer plus d’efforts pour attirer de nouveaux clients et fidéliser ceux déjà acquis. En effet, l’activité bancaire est une activité à haut risque qui nécessite, pour son exercice, la confiance des clients[22]. C’est dans ce sens que de nombreuses mesures visant à protéger les clients de banque ont été instituées afin de renforcer la confiance dans le système bancaire. La protection de la clientèle dans le domaine bancaire est un gage de fidélisation des clients et un outil de développement commercial. Le banquier a ainsi le statut de professionnel (1), ce qui le soumet à une quasi-obligation de résultat (2).

1- Le statut professionnel du banquier 

Le profane, c’est avant tout celui qui, par une incompétence liée à sa condition et bien souvent à sa profession, rapportée à la technicité d’une opération, n’est pas en mesure de saisir la pleine portée de son acte, et plus précisément du consentement qu’il donne à la conclusion d’un contrat[23]. Le profane est ignorant, certes, mais cette ignorance est due à son extériorité, son étrangeté par rapport au groupe ou à l’activité considérée. Le banquier est un véritable professionnel de la banque. Si cette remarque est un pléonasme, elle met l’accent sur le fait que le banquier est celui qui a en principe la plus parfaite maîtrise de l’activité bancaire. Dès lors, tout cocontractant qui n’a pas une bonne maîtrise des activités bancaires sera dans une situation de déséquilibre et pourra être qualifié de profane. L’activité bancaire suscite de nombreux risques que le banquier doit assumer. Tout écart constaté par rapport aux standards professionnels notamment stigmatisés par les usages bancaires peut entraîner une condamnation à réparation[24].

Le banquier est celui qui s’occupe de la gestion du portefeuille des clients, ses missions s’étendent au suivi des comptes, à la prise de contact en cas de soucis ou encore à la négociation des aménagements de contrats. Ce métier implique aussi d’autres responsabilités comme la fidélisation des clients, la négociation des taux et la réalisation des demandes de crédits. Son rôle consiste aussi à informer les clients des nouveaux produits et à vendre des services. 

Le banquier doit maîtriser les différents services, produits et assurances proposés par les réseaux, connaître les techniques de vente et de négociation, maîtriser des techniques spécifiques comme l’analyse des risques financiers, les mécanismes de financement courant ou de l’immobilier. Il possède aussi des connaissances sur la réglementation bancaire et fiscale. De nos jours, le banquier doit savoir gérer une relation commerciale à distance, ou tenir compte du niveau d’information de la clientèle liée à internet. La mission du banquier reste bien le conseil et l’information dans une relation de confiance avec son client. Le banquier est un incontestable partenaire financier, qui doit apporter à son client la solution la plus intéressante en fonction des besoins de celui-ci. Le banquier, professionnel, maîtrise la connaissance des opérations bancaires. Le client, non professionnel, ne maîtrise ni ne comprend parfois cette activité bancaire. Le banquier, par le biais du conseil, est amené à partager son savoir et son expérience avec le client. Ainsi, le banquier et le client conseillé sont désormais à égalité. En somme, le banquier a une obligation de loyauté, d’information, de vigilance et d’alerte. Il a aussi un devoir de mise en garde[25] et doit respecter le secret bancaire.

2- La quasi-obligation de résultat

L’obligation de résultat désigne l’obligation en vertu de laquelle le débiteur s’engage à procurer un résultat déterminé au créancier. Il ne s’engage pas simplement à faire ses meilleurs efforts pour essayer d’atteindre le résultat, il s’engage à l’atteindre. Lorsqu’un cocontractant est soumis à une obligation de résultat, il doit obligatoirement atteindre le résultat déterminé contractuellement. À défaut, sa responsabilité est engagée[26]. C’est le cas ici du banquier qui n’a pas en principe le droit de faillir à son obligation de vigilance. La vigilance est l’attention que le banquier doit apporter à la situation de son client afin de se comporter en professionnel diligent[27]. Le devoir de vigilance est au cœur de la relation banque et client. Il remet sur la table le principe du respect de la position dominante qu’on occupe dans la consolidation du lien contractuel. Le banquier, professionnel de l’argent, est en contact avec des personnes dont les motivations, à défaut d’être immédiatement critiquables, ne sont pas toutes forcément louables. Le devoir de conseil est institutionnel[28]. Il trouve donc sa raison d’être dans le constat d’un déséquilibre entre le banquier et son cocontractant. Toutefois, le principe[29] est, en effet, celui de la non-ingérence ou de la non-immixtion qui interdit au banquier d’interférer dans la gestion de ses clients. Le banquier n’a pas à vérifier ni le bien-fondé ni l’opportunité des opérations réalisées par ces derniers[30].

Le devoir de non-ingérence place ainsi la banque dans une position de neutralité, quelle que soit l’opération passée : encaissement de chèque, retraits de fonds, opération de crédit[31]. Le banquier est tenu d’une obligation de vigilance particulière au regard des irrégularités formelles ou matérielles qu’il peut constater, par exemple pour des chèques manifestement falsifiés dont le paiement devient alors critiquable. Relève aussi d’une obligation de vigilance élémentaire, le fait de s’assurer que le compte du client est suffisamment provisionné. Mais au-delà de cette régularité d’apparence, la responsabilité du banquier peut aussi être recherchée s’il ne respecte pas l’économie de l’opération envisagée par son client. Il n’est pas, en effet, un simple intermédiaire dispensateur de crédit. Agissant en tant que professionnel, il doit s’assurer du respect des engagements souscrits par les différents intervenants[32]. Le banquier est tenu de rester vigilant et son attention doit demeurer en éveil. Il est ainsi établi de longue date, pour les magistrats, que le principe de non-ingérence laisse subsister la responsabilité du banquier qui accepte d’enregistrer une opération dont l’illicéité ressort d’une anomalie apparente. Le professionnel de la banque verra alors sa responsabilité engagée, ou souvent retenue à côté de celle d’un autre fautif, si face à cette anomalie il n’a procédé à aucune vérification[33].

Le banquier est tenu de s’immiscer dans les affaires de ses clients, notamment à titre de surveillance, chaque fois que le contrat l’unissant à ces mêmes clients en dispose ainsi[34]. L’obligation de vigilance consiste pour le professionnel à procéder à un examen particulier des opérations présentant une anomalie apparente et à demander aux intéressés des renseignements sur ces opérations quant à leur origine et leur finalité[35]. Le droit de vigilance quant à lui se limite généralement à la détection des anomalies et irrégularités manifestes. Par rapport aux anomalies, il faut dire que le banquier doit être très vigilant aussi bien pour les anomalies matérielles que pour celles intellectuelles. On parle d’anomalie matérielle lorsque les erreurs matérielles sont constatées : cas des chèques falsifiés remis à l’encaissement et dont le paiement devient alors critiquable. On pourrait reprocher au banquier de ne pas avoir été prudent ou de n’avoir pas prêté attention. Au regard du droit commun, l’erreur matérielle ou arithmétique donne lieu à rectification, point de nullité lorsque les éléments de calcul ont été connus des parties. Par suite, si les volontés des parties se sont rencontrées sur l’offre de prêt dans son intégralité, non uniquement sur le montant mensuel des échéances, le montant conforme à cette volonté s’impose. Peut-être faut-il encore poser la condition que l’emprunteur ait pu se rendre compte de l’erreur. Les erreurs matérielles doivent ainsi être modifiées même si le compte doit en principe être tenu sans rature. Si une écriture erronée est portée, elle ne peut être annulée que par une écriture en sens inverse. On parle alors de contre passation[36].

Par anomalie intellectuelle, il faut entendre celle qui affecte l’aspect intrinsèque du client. C’est le cas où des opérations passées en compte sont, par leur nature, leur montant ou leurs fréquences sans rapport avec les habitudes, les possibilités ou de besoins du client. Dans ce cas, on pourrait présumer une anomalie intellectuelle. Les irrégularités par contre nécessitent un peu plus d’attention de la part du banquier. Il doit agir comme un vérificateur, un contrôleur de toutes les opérations ou activités se passant dans ses services. Ainsi, le banquier devra vérifier que le titre lui donnant autorisation de payer est régulier (le chèque, la lettre de change). Le législateur met à la charge de la banque, pendant toute la durée de la relation d’affaires, et ce, dans la limite de ses droits et obligations, un devoir de vigilance constante et d’examen attentif des opérations effectuées[37]. Par vigilance, le banquier agit dans l’intérêt du client. Toutefois, cette vigilance peut se retourner contre le client. Il en est ainsi en matière de blanchiment où le banquier doit faire une déclaration de soupçon[38]. Dans la pratique bancaire, l’obligation de vigilance semble aussi se traduit par une obligation de discernement et de conseil. À travers cela, il faut entendre le devoir de donner des conseils, des avis, faire des propositions au client. Tout compte fait, toutes propositions entraînant défaillance d’un client, entraînera un endettement exorbitant avec impossibilité de rembourser à l’échéance engagera la responsabilité du banquier.

B. Le traitement juridique de l’erreur du banquier au préjudice du client

Un virement non effectué alors que le client en avait donné l’ordre au banquier ou encore une utilisation frauduleuse de la carte bancaire malgré l’opposition faite au banquier : nul n’est à l’abri de se voir débiter une somme sur son compte de manière inexpliquée. Face à ces erreurs bancaires, il est nécessaire de savoir les recours (1) dont dispose le client et les sanctions (2) encourues par le banquier.

1- Les recours 

Préalablement à tout engagement contractuel, les établissements assujettis fournissent aux consommateurs des informations essentielles sur leur droit de faire une réclamation[39], notamment les procédures y relatives, les coordonnées de la personne ou du service chargé du traitement des réclamations au sein de l’établissement ainsi que celles du médiateur des litiges de consommation des produits et services bancaires. Ces informations sont communiquées sans équivoque, dans une langue officielle de l’État, sous une forme claire et aisément compréhensible ou par écrit électronique. Elle peut également s’effectuer par remise physique contre décharge des documents au consommateur qui se présente aux guichets de l’établissement[40]. L’établissement assujetti apporte, par tout moyen laissant trace écrite, une réponse claire et personnalisée à chaque réclamation du consommateur. Il fournit par ailleurs toutes explications nécessaires, en précisant le cas échéant le motif du refus de faire droit à ladite réclamation[41]. Les délais de traitement des réclamations des consommateurs par les établissements n’excèdent pas au total : dix jours ouvrables à compter de la réception de la réclamation pour en accuser réception, quarante-cinq jours à compter de la réception de la réclamation pour l’envoi de la réponse au consommateur par tout moyen laissant trace écrite[42].

Par principe, le délai pour agir en justice afin d’engager la responsabilité de la banque devant le tribunal pour solliciter des dommages et intérêts et le remboursement des sommes indûment prélevées sur votre compte bancaire est de 5 ans à compter de la découverte de l’erreur bancaire. En France par exemple, le client dispose ainsi d’un délai de 13 mois pour signaler une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée[43]. Toutefois, il faut signaler que ce délai n’est pas celui dont dispose le client pour faire opposition en cas d’utilisation frauduleuse de sa carte de crédit ou du vol d’un chèque. L’utilisateur de services de paiement informe sans tarder aux fins de blocage de l’instrument, sa banque dès qu’il a connaissance de l’usage détourné, du vol ou de la perte[44]. Une fois l’opération non autorisée signalée, le législateur prévoit le remboursement immédiat par le prestataire de service de paiement du montant de l’opération non autorisée : il doit rétablir le compte débité dans l’état où il se serait trouvé si l’opération de paiement n’avait pas eu lieu[45]. Il peut y avoir lieu en outre au versement d’une indemnité complémentaire au bénéfice du titulaire du compte.

Il revient à la banque de rapporter la preuve de la régularité de l’opération que le client nie avoir autorisé la banque y procéderait en démontrant que l’opération a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par une déficience technique ou autre[46]. Faute de quoi, sa responsabilité resterait engagée et l’obligation de rembourser son client demeurerait[47]. Dans l’hypothèse où la banque de manière injustifiée ne rembourse pas. Dans ce cas il faut faire une mise en demeure, question de tenter de régler le litige à l’amiable. En cas d’échec, il faut saisir le juge. 

Le droit au remboursement est consacré dans l’hypothèse des opérations non autorisées[48] signalées par le client[49]. Le prestataire de services de paiement est responsable de la bonne exécution de l’opération de paiement et doit restituer au client le montant de l’opération si celle-ci a été mal exécutée[50]. Encore faut-il que le client ait donné les bonnes informations au banquier. S’il fait, par exemple, une erreur sur le compte à créditer, celui-ci n’encourt aucune responsabilité. Le droit au remboursement du payeur est consacré en cas d’opération autorisée réalisée par prélèvement ou par carte bancaire si l’autorisation donnée n’indiquait pas le montant exact de l’opération et si le montant de l’opération dépassait le montant auquel le payeur pouvait raisonnablement s’attendre en tenant compte du profil des dépenses passées[51].

Quand le virement a été effectué sans l’ordre du client, la banque doit procéder au remboursement intégral à son client de la somme débitée à tort. La responsabilité des banques est parfois retenue aussi dans l’hypothèse de faux ordres de virement, que des escrocs adressent au banquier de leur victime et dont ils recueillent le produit dans le compte qu’ils se sont fait ouvrir. Les victimes disposent alors de deux actions, qui ne s’excluent pas. Elles peuvent d’abord rechercher la responsabilité de leur propre banque sur le terrain contractuel[52], pour ne pas avoir vérifié correctement la régularité de l’ordre de virement notamment la signature[53]. Mais elles peuvent avoir plus de facilité ou de profit à agir sur le terrain délictuel contre la banque qui a ouvert un compte à l’escroc sans procéder aux vérifications requises[54]. S’agissant d’un ordre de virement falsifié, la responsabilité du banquier peut être aussi engagée. La responsabilité disciplinaire (corporation bancaire) correspond à ce qui est convenablement appelé sanctiondisciplinaire et qui relève du pouvoir discrétionnaire de la commission bancaire. Le simple non-respect de la réglementation en vigueur peut la déclencher. Les sanctions pouvant aller à des avertissements, au retrait d’agrément en passant par les blâmes.

2- Les sanctions 

La sanction est l’action prise en cas de violation d’une règle de droit. Elle a pour but de punir le coupable ou à réparer le préjudice, protéger l’ordre public, et affirmer solennellement que la règle de droit survit à ses violations[55]. Un préjudice ne suffit pas pour condamner la banque. Le juge cherchera le lien de causalité entre l’erreur et le préjudice pour déclarer la responsabilité de l’erreur bancaire. En l’occurrence : un virement non effectué alors que vous en aviez donné l’ordre à votre banquier ou encore une utilisation frauduleuse de votre carte bancaire malgré votre opposition. 

La responsabilité de la banque peut être engagée en cas de mauvaise exécution du virement, de retard dans l’exécution de virement[56], d’absence de réception du virement. La banque doit donc prendre en compte l’opposition sur la carte bancaire. À défaut, si elle laisse passer des opérations frauduleuses malgré la démarche, elle en supportera le coût. La banque est aussi tenue de vérifier la signature apposée sur les chèques que vous émettez. Elle doit vérifier la concordance avec votre signature authentifiée lors de l’ouverture du compte bancaire. À défaut, ou en cas d’erreur, elle engage sa responsabilité à votre égard.

La responsabilité de la banque peut être engagée si elle ne s’est pas assurée de la régularité du virement. Par exemple, si elle a exécuté un ordre qui n’émanerait pas du titulaire du compte, si la signature a été falsifiée, elle engage sa responsabilité. En cas de doute sur l’authenticité de l’ordre, elle doit contacter le client pour procéder aux vérifications nécessaires. Par ailleurs, le banquier doit rendre compte de l’exécution de l’ordre par le biais notamment d’un avis de débit. En cas de réclamation du client, elle doit lui fournir un document prouvant que les fonds ont bien été versés sur le compte du bénéficiaire. 

La responsabilité civile des banques est régie selon le droit commun, la condamnation aux dommages et intérêts suppose la réunion de trois éléments fondamentaux : la constatation d’un dommage, l’existence d’un fait générateur, le lien de causalité entre le préjudice et l’acte fautif. Bien que soumise au droit commun, la responsabilité du banquier revêt toutefois une certaine spécificité d’une part, le particularisme et la complexité des opérations bancaires lui ont donné un caractère technique d’autre part, le caractère professionnel et la mission de service public reconnus à l’activité bancaire ont amené la jurisprudence à renforcer la responsabilité du banquier par application des principes généraux. La responsabilité de la banque est contractuelle lorsque le dommage a été causé à l’un de ses clients dans l’exécution de ses obligations et délictuelle lorsque le dommage est causé à un tiers[57].

            Comme dans tous les secteurs de la vie des affaires, le droit pénal est largement présent dans le domaine bancaire. Il l’est parfois par le truchement d’incriminations de droit commun, qu’elles constituent, classiquement, des atteintes aux biens, ou de façon plus marginale, des atteintes aux personnes[58].

II- L’invalidité de l’erreur du banquier au profit du client

La confiance est au cœur même du secteur bancaire. Les clients font confiance à leur banque pour prendre soin de leur argent et de leurs données de façon confidentielle[59]. La fiabilité est aussi une qualité fondamentale et intrinsèque des services bancaires. Les banques constituent les principaux catalyseurs de développement. La banque est un commerçant[60]. Elle exerce l’activité bancaire dans le but de tirer profit. Elle ne peut accepter une perte d’argent du fait de ses erreurs au profit du client[61]. C’est ainsi qu’elle envisage des mécanismes dans le but de récupérer l’argent injustement attribué au profit du client. La défaillance d’une entreprise bancaire aurait sur l’économie nationale et communautaire des conséquences d’une grande gravité. Aussi leur gestion est-elle étroitement contrôlée, afin d’assurer leur solvabilité et la sécurité des clients[62]. Le secteur bancaire donne l’impression d’un secteur très technique qui est bien géré par des professionnels très qualifiés. Mais cette vision est battue en brèche quand il s’agit d’erreur bancaire qui peut causer des pertes financières énormes, même une cessation d’activité ou perte d’une opportunité d’affaires ou une annulation d’opération commerciale. Il serait nécessaire d’analyser au préalable l’erreur du banquier au regard de la critériologie du droit commun (A) avant d’examiner la gestion juridique de l’erreur du banquier au profit du client (B).

A. L’erreur du banquier au profit du client au regard de la critériologie de droit commun

 Il importe d’examiner la typologie d’erreur du banquier à l’instar de celle qui est commise de manière volontaire (1) de celle issue de façon involontaire (2).

1- L’erreur volontaire du banquier

Lorsqu’on entend le terme erreur, tout porte à croire qu’il s’agit d’un acte involontaire. L’erreur en elle-même fait référence à un acte réputé non intentionnel dans la mesure où elle résulte très souvent d’inattentions. Cependant il peut arriver d’être confronté à des cas où celui qui commet l’erreur avait pleinement l’intention de tromper ou alors d’induire quelqu’un d’autre en erreur[63]. Il s’agit là de l’hypothèse d’une erreur provoquée. L’erreur est donc par nature involontaire, ainsi l’acte posé n’a pas pour intention au départ de causer un préjudice. Mais, il peut arriver que l’acte posé cache une volonté manifeste de duper (une erreur voulue). En ce moment cette catégorisation renvoie à une forme de fraude en matière bancaire[64].

Ce type d’erreur volontaire a été qualifié d’erreur grossière. Le banquier doit faire preuve de bonne foi et de sincérité dans la gestion des finances de ses clients. Il serait alors peu commode pour lui d’agir sans être en droite ligne avec sa conscience. L’idée du gain peut donc conduire le banquier à commettre des erreurs dans le but de tirer profit desdites erreurs. Ce qui est mis en évidence ici est la volonté manifeste du banquier qui trouble de manière consciente le déroulement normal d’une transaction bancaire. Cela peut consister en un mauvais virement, un relevé de compte erroné et bien d’autres. En plus de la volonté ici, il faut préciser que le banquier lui-même passe à l’action, car lui-même commet l’acte dommageable. Le banquier engage ainsi sa responsabilité du fait personnel[65].

 L’erreur peut aussi être volontairement provoquée par le banquier. Le fait de ne pas renseigner l’autre partie sur certains éléments du contrat peut être constitutif du dol. Aujourd’hui, la jurisprudence admet plus ou moins facilement le dol fondé sur le silence lorsque l’une des parties était tenue à un devoir de renseignement. Elle admet qu’il y a dol chaque fois qu’une partie garde le silence sur des éléments qui sont importants pour le consentement de l’autre partie. Il y aura dol chaque fois que l’on démontre un mensonge par omission. Pour être déterminant, il faut que le dol soit antérieur à la conclusion du contrat ou concomitant à la conclusion du contrat. Il faut que ce dol ait porté sur la substance du contrat ou sa valeur financière. Lorsqu’il est déterminant, on dit que le dol est principal différent du dol incident. Ainsi, le banquier ne doit pas donner au client de fausses informations sur la substance du contrat ou sa valeur financière[66]. Dans le cas contraire, le dol sera déterminant et constitutif d’un vice de consentement. Par ailleurs le dol doit émaner de l’autre partie[67]. L’annulation du dol d’un contrat de crédit, sur le fondement de l’article 1116 du Code civil, est parfois demandée quand le banquier s’abstient de faire part à l’emprunteur d’éléments qui privent de tout intérêt l’opération en vue de laquelle le crédit est sollicité. La question se règle alors sur le terrain de l’obligation d’information ou de conseil[68].

On parle de réticence dolosive lorsque, pour son silence volontaire, un contractant a manqué à la bonne foi sur laquelle l’autre comptait. En effet, certains silences peuvent provoquer l’erreur du cocontractant. Ainsi le dol est défini comme étant des tromperies destinées à induire une personne en erreur pour obtenir son consentement. Le dol n’est admis que parce qu’il a provoqué une erreur dans l’esprit de celui contre lequel il a été pratiqué. L’erreur est donc la notion centrale de la définition. La notion de dol ajoute un élément constitutif : la tromperie. Le cocontractant a commis une erreur parce qu’il a été trompé. La finalité du dol est donc de protéger la victime en lui offrant la possibilité de demander judiciairement la nullité de la convention[69]. Mais le dol a aussi une finalité répressive. L’auteur des tromperies va être sanctionné puisque la convention pourra être annulée et la victime du dol pourra demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé du fait du dol. L’erreur provoquée est une notion qui recouvre deux éléments : l’un est subjectif (l’erreur de la victime), l’autre est objectif (manœuvres exercées pour induire la victime en erreur). 

2- L’erreur involontaire du banquier

Le banquier qui commet une erreur peut voir ladite erreur mutée en faute de négligence. Le banquier doit être plus que prudent dans toutes les opérations qu’il entreprend, car toute négligence de sa part aussi petite qu’elle pourra l’être, peut entraîner des erreurs graves dans les opérations. Le banquier accomplit une mission de service public entendue au sens large, qui justifie un renforcement de ses obligations de prudence et de diligence. Le banquier est responsable chaque fois qu’une négligence de sa part cause un préjudice à un tiers. C’est le cas, par exemple, lorsqu’il fournit des renseignements erronés sur la solvabilité d’un client ou encore s’il est complice, en connaissance de cause, d’activités illicites de son client. Le banquier peut encore être considéré comme fautif s’il exécute des ordres comportant des irrégularités ou des anomalies apparentes ou s’il néglige de vérifier l’identité d’un cocontractant. Le banquier est responsable de ses préposés selon l’article 1384 alinéa 5 du Code civil. Il doit donc réparer les dommages causés par ces derniers dans le cadre de leurs fonctions[70]. Si le banquier souhaite écarter sa responsabilité, il doit réagir lorsqu’il constate des anomalies. La première réaction est certainement de s’informer auprès de son client. Le banquier manquerait à son devoir de vigilance s’il octroyait un crédit sans s’informer de la situation financière de l’emprunteur profane : il s’agit en ce domaine d’une obligation de moyens[71] et non de résultat. Le banquier doit seulement agir en bon professionnel afin d’obtenir une information exacte. Ainsi le banquier doit s’informer sur la situation financière de l’emprunteur profane. Il doit aussi alerter celui-ci de l’importance du risque qu’il encourt en cas de crédit excédant ses capacités financières[72].

B- La gestion juridique de l’erreur du banquier au profit du client

La relation entre un client et sa banque n’est pas toujours aussi cordiale. Pour régler des litiges entre un client et sa banque, des procédures ont été mises en place. Ceci afin d’éviter d’aggraver la situation et surtout d’optimiser le règlement du problème. Il importe d’une part d’apporter une clarification de la notion de droit à l’erreur (1) et d’autre part de présenter le recours dont dispose le banquier contre son client (2).

1- Le droit à l’erreur : un droit naturel consacré

Aux termes de l’article 1110 du Code civil camerounais « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. Elle n’est point une cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention »[73]. Il ressort de ces dispositions que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant[74]. À ces deux catégories d’erreur, il convient toutefois d’en ajouter une troisième qui regroupe des hypothèses où l’erreur est si grave qu’elle empêche la rencontre même des volontés. Il s’agit de la catégorie des erreurs obstacles[75]. En matière de crédit, les erreurs concevables semblent plus s’apparenter aux erreurs Obstacles qu’aux erreurs sur la substance dont parle l’article 1110 du Code civil. Lorsque l’une des parties se trompe, ce n’est pas sur la chose prêtée ni l’argent, mais sur les modalités du contrat : sur le type de contrat, la somme avancée, les tranches de remboursement, la durée du prêt. Il n’y a pas là un consentement vicié, mais des volontés qui ne se rencontrent pas. Cela n’empêche pas la jurisprudence d’annuler le contrat en invoquant parfois l’article 1110 du Code civil. Fut ainsi annulé un contrat de crédit différé confondu avec un prêt à long terme[76]. Sans doute faut-il exiger ici que la modalité en cause ait déterminé le consentement. De plus, elle doit être excusable. L’erreur sur la personne, également visée par l’article 1110 du Code civil semblerait devoir jouer un rôle important dans les contrats de crédit, qui sont toujours conclus intuitu personae. Mais en pratique, une telle erreur porte sur une qualité de l’emprunteur qui influe sur ses capacités de remboursement. Or, il est douteux que, de la part d’un établissement de crédit, elle soit excusable. Quant à l’erreur sur les motifs, son exclusion en droit commun conduit à refuser celle que commet l’emprunteur sur l’affectation des fonds, tant que celle-ci n’est pas entrée dans le champ contractuel[77]. Le droit à l’erreur est une norme pédagogique d’acceptation de l’erreur. Elle peut se définir comme le fait que tout homme de bonne foi, désireux d’apprendre, et /ou d’expérimenter ne doit pas être systématiquement sanctionné pour les actes entrepris dans cette intention. Ainsi l’application positive du droit à l’erreur ne vise pas à déresponsabiliser, elle vise à délivrer du sentiment de culpabilité éventuellement paralysant. Elle nie l’utopie du perfectionnisme, en tant qu’illusion selon laquelle tout un chacun serait capable d’agir spontanément de façon parfaite et évacue la pression excessive d’une société de plus en plus exigeante sur le plan de la performance[78].

L’expression « droit à l’erreur » désigne en substance le droit pour un usager de bonne foi de se mettre en conformité avec ses obligations juridiques sans faire l’objet d’une sanction pécuniaire ni être privé d’une prestation lorsqu’il a commis une erreur ou une omission dans une déclaration ou une demande de prestation. L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère comme vrai ce qui est faux, et comme faux ce qui est vrai. L’erreur consiste en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité. Il ressort du Code civil que pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit être excusable. Par excusable il faut entendre l’erreur conclue par une partie au contrat qui, malgré la diligence raisonnable dont elle a fait preuve, n’a pas pu l’éviter. En matière d’erreur de droit, la situation est tout autre. Il ne s’agit pas pour l’errans de se soustraire à l’application d’un texte. Celui-ci revendique simplement l’annulation d’un acte conclu en considération d’une norme qu’il croyait exister alors qu’en réalité, soit aucune règle n’existe, soit ses conditions de mise en œuvre ou ses effets sont différents de ceux initialement envisagés par l’errans[79].

2- Le recours du banquier contre le client

Il n’existe apparemment aucun exemple de client poursuivi pour ne pas avoir signalé un virement erroné en sa faveur. Cependant le client ne doit jamais dépenser cet argent tant que le délai de prescription n’est pas passé, car il est toujours redevable vis-à-vis de la banque[80].

Une banque ayant crédité des comptes par erreur à la possibilité de faire une action en répétition de l’indu. Dans ce cas de figure, la convention de compte liant le client et sa banque permet à cette dernière de contre-passer l’opération. En clair, l’établissement est en droit de récupérer directement sur le compte la somme versée à tort. Si la somme a déjà été dépensée par le client, la banque met ce compte en position débitrice. Il revient ainsi au client d’informer la banque de ses erreurs. Au cas contraire, la banque pourrait se retourner contre le client et demander remboursement dans un délai de cinq ans. Le législateur prévoit ainsi que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu »[81]. La répétition de l’indu est ainsi une forme de remboursement. Si une personne reçoit une somme ou un bien qui ne lui était dû en vertu d’aucun titre juridique, le plus souvent à la suite d’une erreur, celle-ci ne peut conserver ce versement indu, et doit le restituer. Théoriquement, le client doit restituer à sa banque le trop - perçu apparu par erreur sur son compte bancaire. La banque dispose à cet égard d’une action fondée soit sur l’enrichissement sans cause[82], soit en la répétition de l’indu[83]. L’action se prescrit par 05 ans dans les deux cas à compter du moment où la banque aura pris conscience de son erreur. 

Dans l’exercice de son service de caisse, il arrive que le banquier paye un tiers par erreur ; soit qu’il agisse sans ordre de son client[84], soit qu’il n’eût pas dû exécuter cet ordre, notamment parce que le compte du client n’était pas suffisamment approvisionné. Dans ces hypothèses, il désire récupérer auprès de l’accipiens les fonds qu’il lui a remis à tort. Le Code civil[85] lui offre à cette fin l’action en répétition de l’indu[86].

Lorsque le client a dépensé tout ou une partie de la somme d’argent parce qu’il ne consulte que rarement ses comptes, il devra prouver sa bonne foi pour demander à la banque de bien vouloir échelonner le remboursement en plusieurs fois[87]. La banque est tenue de prévenir et de présenter au client un échéancier de remboursement adapté à sa situation financière. Elle ne peut donc pas d’autorité réclamer au client la somme injustement versée en une seule fois. D’autre part, il lui est absolument interdit de prélever des frais supplémentaires ou des intérêts. Les banquiers qui participent à la réalisation d’une opération de virement sont responsables des erreurs qu’ils commettent en cas d’erreur (montant, bénéficiaire). Il peut sans doute faire annuler le virement et exercer une action en répétition[88]. En cas de double paiement par erreur, le banquier solvens doit, outre le remboursement du virement surnuméraire, réparer le dommage résultant de la privation de trésorerie, des prélèvements d’intérêts et de frais indus, et de la perturbation de la gestion de son client. Si le banquier crédite par erreur le compte de son client et, sans l’informer, contre -passe l’écriture[89], sa responsabilité peut être recherchée[90]. Selon la profession bancaire, le banquier peut rattraper un virement entaché d’une erreur et retirer les fonds crédités par erreur s’il s’agit d’une erreur matérielle ou administrative.

Les parties peuvent aussi faire recours à la médiation en vue de régler leur litige. La procédure de médiation n’est mise en œuvre que si les parties acceptent d’y recourir. La saisine du médiateur, dans le cadre du règlement extrajudiciaire des différends, suspend la prescription de l’action civile et pénale. Celle-ci court à nouveau lorsque le médiateur déclare la médiation terminée. Toutefois, les parties conservent, à tout moment, le droit de saisir les tribunaux. En cas d’opposition d’une partie à la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Dans ce cas, le consommateur peut saisir la juridiction nationale compétente aux fins de connaître du litige[91]. L’instruction du dossier est contradictoire et se fait par écrit. Les parties ont la faculté de se faire assister par toute personne de leur choix y compris, pour le consommateur, par des associations de consommateurs. Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément[92]. La durée de la médiation est de trois mois à compter du moment où les deux parties acceptent la procédure. Passé ce délai, la procédure est réputée non concluante[93]. La médiation prend fin soit par la résolution amiable du différend, soit par le constat d’un désaccord persistant ou du désistement de l’une des parties, soit par constat d’un défaut d’accord amiable au terme du délai de la médiation. La résolution amiable du différend est matérialisée par un protocole d’accord signé par les parties[94].

Au-delà du devoir de vigilance du banquier qui peut être générateur d’un conflit voire même d’un contentieux bancaire porté devant les tribunaux entre le client et la banque, le contentieux avec les banques prend véritablement vie au travers de la recherche de la responsabilité du banquier proprement dite. À l’évidence le risque est élevé de voir naître un litige entre le client et sa banque. Ce litige, s’il n’est pas réglé à l’amiable dégénère souvent en contentieux judiciaire. Il est certain que la responsabilité du banquier peut être recherchée sur différents domaines : pénal[95] ; civil[96] ; responsabilité spécifique du banquier[97].

CONCLUSION :

En conclusion, l’activité bancaire requiert donc des qualités de comportement. Les fondements éthiques de l’exercice de la profession bancaire peuvent être ordonnés autour de quatre qualités : la discrétion qui se décline en devoir de non-immixtion et d’obligation au secret professionnel ; la vigilance (vérification de la régularité des opérations) ; la transparence et le discernement. La vigilance est l’attention ou la surveillance que le banquier doit porter sur les opérations passées par son intermédiaire. Dans les cas les plus simples, il s’agit seulement pour les banques, d’agir d’opération préalable qui figure dans leur offre de service. Dans le cas le plus grave, le banquier est chargé de faire la police bancaire. Concernant les obligations de vérification, il s’agit de toutes opérations réalisées au profit ou pour le compte d’un client de faire procéder pour son exécution par l’examen de sa régularité apparente. Pendant toute la durée de la relation, le banquier doit obtenir des justificatifs probants afin de pouvoir avoir une vigilance constante.   La loi garantit que chaque erreur qui a été la cause d’un préjudice soit réparée. Le droit s’intéresse ainsi à l’erreur du banquier soit pour la rectifier, soit pour en tirer des conséquences sur la validité de l’acte qui en est entaché. 

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Un climat des affaires efficient est essentiel pour le développement économique et social du Maroc. Le pays s’est engagé depuis plus d’une décennie dans des réformes visant à améliorer l’environnement dans lequel évoluent les opérateurs économiques. Ceci l’a conduit à l’adoption de textes importants constituant un véritable cocktail de réalisations révélant de nombreuses innovations et visant à libérer l’économie marocaine des contraintes financières qui pèsent sur elle. Il fait, en effet, place à tout ce qui peut favoriser le financement de cette économie par les marchés d’instruments financiers, dont la liste aura tendance à s’allonger au fur et à mesure que l’on avancera dans les réformes, ainsi que la bonne liquidité desdits marchés.

S’y ajoutent, des réformes destinées à donner plus de poids auxdites réalisations en les orientant vers une « marchéisation » plus poussée de l’économie marocaine. 

Les opérateurs marocains auront donc, désormais, la possibilité de hisser leur activité sur les marchés financiers à un niveau relativement comparable à celui de certains pays développés, y compris pour ce qui touche aux opérations à haut degré de sophistication.

L’enjeu de la réalisation des réformes du secteur financier est, par conséquent, crucial. C’est grâce à elles que ce pays entend assurer le financement de son économie et à améliorer son score et son indice dans le classement mondial du « Doing Business »[1].

Par ailleurs, conscients de l’importance prise par les opérations financières, les pouvoirs publics marocains seront amenés, dans un premier temps, à œuvrer dans le sens d’une adhésion au système financier qui privilégie la finance directe. C’est un système où les agents économiques se procurent leurs ressources de financement en émettant des titres sur des marchés où l’offre et la demande de capitaux se confrontent directement, sans passer par la médiation des banques, comme c’est le cas dans le système financier privilégiant la finance indirecte ou le financement par le crédit, dans le cadre de l’économie de l’endettement. Dans un second temps, les pouvoirs susvisés seront accaparés par l’idée consistant à faire face aux inconvénients réduisant l’efficience des marchés où se réalise le financement direct. En effet, en dépit des avantages qu’il procure, ceux résidant notamment dans le fait de pouvoir être effectué sur une grande échelle et à coût moindre, compte tenu de la concurrence qui s’y exerce, et dans les facilités offertes en matière d’évaluation et de cession des titres lui servant de support, en raison de leur négociation sur des marchés secondaires ou boursiers tout court, ledit financement ne peut être considéré comme viable. Les marchés secondaires, en particulier, font peser sur lui une menace permanente, celle connue sous le nom de volatilité des prix des titres cotés. Cet inconvénient majeur s’accompagne d’un autre : les marchés où se réalise le financement direct sont tous des marchés au comptant, y compris ceux qualifiés de primaires ou du neuf, ce qui veut dire qu’il n’est pas possible de différer, dans leur cadre, le règlement du prix et la livraison des titres. S’y ajoutent, d’une part, l’étroitesse de l’éventail des instruments financiers traités sur ces marchés et, d’autre part, le caractère peu développé du corps de professionnels les animant, ainsi que le défaut de renouvellement du cadre juridique dans lequel ils s’insèrent (le marché boursier fonctionnera jusqu’en 2017 avec des textes datant de 1993).

Pour améliorer l’efficience de tels marchés, le législateur marocain adopta, la loi n° 42-12, promulguée par le Dahir n° 1-14-16 du 20 mai 2014 relatif au marché à terme d’instruments financiers (MATIF).

 Le MATIF est un marché qui procède d’une logique très particulière[2]. Il diffère, en effet, énormément des marchés au comptant, aussi bien pour ce qui touche à la manière dont ils accomplissent leur mission que pour ce qui touche aux instruments financiers qu’ils traitent. L’analyse y relative ne manquera pas de le révéler. D’où son utilité et son importance. Il y sera procédé en deux temps, se rapportant dans un premier, à la mise en lumière des notions s’imposant comme références obligées et dans un second, à l’éclairage sur les obstacles juridiques rencontrés lors de la création de ce dernier et sur les moyens envisagés pour les surmonter.

I. les notions s’imposant comme références obligées

Lorsque l’on aborde l’étude du MATIF, on s’aperçoit que celle-ci ne peut intervenir dans l’ignorance des notions fondamentales sur lesquelles elle prend appui, à savoir : la notion du « marché à terme » et celle ayant pour nom « instruments financiers ».

A. La notion de marché à terme 

Le marché à terme peut être défini en ayant recours aux deux traits par lesquels il se caractérise, c’est-à-dire la réglementation et le fait que les produits qui y sont négociés font l’objet de transactions à terme, produits dits « actifs sous-jacents » ou « sous-jacents » tout court.

1. Un marché réglementé 

D’après l’article 1^er de la loi n° 42-12, « le marché à terme est un marché réglementé régi par les dispositions de [ladite] loi et des textes pris pour son application, sur lequel sont publiquement négociés des instruments financiers ».

Contrairement au marché de gré à gré, le marché à terme apparaît ainsi soustrait de la volonté des parties. Il se trouve, en effet, enfermé dans une sorte de « pyramide normative »[3], où l’activité des entités de droit privé ne reflète aucune manifestation procédant de la « sphère contractuelle »[4]. Le législateur dessine le cadre général et confie l’élaboration de la réglementation restante, en tant que simple prolongement des textes édictés par lui, à des acteurs agissant sous le contrôle des pouvoirs publics et conformément à leurs directives.

On ne doit pas s’en étonner : le souci d’organiser le marché à terme tel que cela découle de la loi n° 42-12 porte la marque d’une tendance générale, celle enregistrée suite aux crises successives subies ces dernières décennies par les marchés financiers et visant à faire « entrer l’activité de ces marchés dans la sphère de l’ordre public économique dont la protection est assurée par l’État »[5]. En effet, la place faite à cet ordre dans les différents textes consacrés aux marchés financiers, à commencer par ceux de l’Union européenne, apparaît très importante. Elle puise sa raison d’être dans l’exigence de sécurité, qui constitue une nécessité impérieuse pour le fonctionnement desdits marchés[6].

Cet interventionnisme poussé de l’État peut être interprété comme étant en contradiction avec le mouvement de libéralisation déclenché par les autorités marocaines à partir du début des années 1990, afin de moderniser ses sources de financement et de pourvoir les marchés financiers en liquidité permettant aux opérateurs d’acheter ou de vendre les valeurs cotées, mouvement qui devrait se traduire par une déréglementation. En fait, il semble logique que la mise en place d’un marché financier soit rationalisée, encadrée pas des règles, de manière à juguler les risques qu’il implique[7]. Même aux États-Unis, où l’on considère que les marchés financiers s’autorégulent par essence, il est fait recours à des règles, non pour contrôler les marchés, mais pour leur assurer un meilleur fonctionnement[8]. À vrai dire, celui-ci nécessite une combinaison entre interventionnisme et libéralisation.

2. Un marché où les « sous- jacents » négociés font l’objet de transactions à terme 

Il importe de relever, à cet égard, que le marché à terme a été imaginé pour contourner les fluctuations des cours des « sous-jacents » qui y sont cotés. Cela en permettant au vendeur de ces actifs de se couvrir contre les risques pouvant être entraînés par de telles fluctuations, grâce à l’intervention d’un acheteur qui, lui, entend plutôt en tirer profit, en assumant le risque. Pour ce faire le vendeur et l’acheteur ne vont pas assortir leurs négociations d’une exécution immédiate. Autrement dit, une fois conclue, la transaction ne se soldera par un paiement du prix du « sous-jacent » et d’une livraison de celui-ci que dans le futur, observation faite qu’à la différence d’un vendeur au comptant, un vendeur à terme peut ne pas être en possession de ce qu’il vend au moment de la transaction, il n’y sera tenu qu’à l’arrivée de l’échéance, étant bien noté que cette manière de dénouer le contrat est en fait peu pratiquée parce que ce dernier peut porter sur des sous-jacents qu’il n’est pas possible de livrer[9], ou encore parce que la livraison ou la réception de la marchandise sous-jacente constitue souvent une opération lourde, coûteuse et peu justifiée dans la plupart des cas[10].

L’intérêt du terme est de permettre aux opérateurs d’arrêter leur position en fonction de leur anticipation sur l’évolution du cours du « sous-jacent ». Le vendeur sera amené à livrer ce dernier à la date convenue, en espérant, dans le cas où il ne l’aurait pas, voir baisser le cours y relatif, afin de l’acheter à un prix inférieur à celui fixé lors de la conclusion de la transaction. L’acheteur, quant à lui, est appelé à se voir livrer le « sous-jacent », à la date du terme et au prix fixé d’un commun accord, en souhaitant que le cours soit plus élevé que celui auquel il a conclu la transaction, de manière à pouvoir vendre plus cher. Cela revient à dire qu’il parie sur le sens de l’évolution du cours, anticipant soit une hausse, soit une baisse de ce dernier. Sa démarche apparaît ainsi franchement spéculative. Il ne peut d’ailleurs en être autrement. En effet, comme le font remarquer A. Couret et ses collaborateurs, « un opérateur ne peut accéder à un mécanisme de couverture que parce que, symétriquement, un autre opérateur s’est engagé dans une démarche différente de nature spéculative »[11].

En dépit du vœu émis afin de voir le cours du « sous-jacent » diminuer pour l’acheter à un prix moins élevé que celui envisagé lors de la conclusion de la transaction, le vendeur n’a pas pour premier objectif la spéculation[12]. C’est la couverture lui offrant une protection contre le risque du prix qu’il l’intéresse au premier chef, couverture qui fut à l’origine de la création des marchés à terme[13].

Force est cependant de constater que la conception que l’on se faisait initialement de ce dernier, celle consistant à y voir une sorte de garantie pour lutter contre l’instabilité des prix tendra à s’étioler avec le temps, tout au moins dans les pays où le MATIF est apparu assez tôt, comme la France (1986). « Né d’une volonté de se couvrir contre les fluctuations des marchés, écrit dans ce sens Anne Dominique Merville, le MATIF est devenu au fil des années un marché dédié quasi exclusivement à la spéculation »[14].

B. La notion d’instruments financiers

Utilisé durant des lustres pour permettre aux détenteurs de matières premières agricoles et minières de contourner les variations des prix, le marché à terme ne sera étendu aux instruments financiers qu’à partir des années 1970, années appelées à connaître d’importantes fluctuations des prix de produits financiers[15]. Ces instruments constituent une notion essentielle du droit financier, puisque c’est à eux qu’il est fait appel pour définir le marché à terme, et cela, même si « elle n’a jamais était véritablement dégagée »[16]. Le Maroc, qui opta pour la mise en place d’un marché à terme, les aborde en partant de la summa divisio consistant à distinguer les instruments financiers autres que ceux dits à terme des instruments financiers à terme.

1. Les instruments financiers autres que ceux dits « à terme » 

Ceux-ci font l’objet de l’article 2 de la loi n° 44-12. Pour assurer l’application de cette dernière, il en dresse une liste, dont le contenu ne sera connu que lorsque l’on aura pris connaissance des remarques soulevées par la rédaction de l’article considéré.

Il y a lieu de relever, d’abord, que le législateur n’a pas, comme ce fut le cas aussi dans le cadre de la loi n° 44-12 relative à l’appel public à l’épargne et aux informations exigées des personnes morales et organismes faisant appel public à l’épargne, examinée précédemment, cherché à définir les instruments financiers. En d’autres termes, il sacrifie l’approche conceptuelle, très utile et même nécessaire à la définition du marché à terme, comme on l’a déjà souligné, au profit de la technique de l’énumération. 

La seconde remarque, elle, concerne le fait d’après lequel la liste des instruments financiers établie par l’article 2 précité ne vaut que pour les besoins de l’application de la loi 42-12. Autrement dit, elle n’a pas une portée générale. 

À vrai dire, seuls les instruments financiers à terme et les parts et actions des organismes de placement collectifs en valeurs mobilières, qui y figurent, comme on le verra plus loin, semblent exclus de la possibilité d’application à d’autres textes que la loi n° 42-12[17]. En cela, ladite liste diffère de celle fixée par l’article 2 de la loi n° 44-12 susvisée où pareille restriction n’apparaît point.

La troisième, et dernière, remarque a trait à la similitude qui existe entre les instruments financiers prévus par la liste 2 de la loi n° 42-12 et ceux faisant l’objet de la liste mise en place par la loi n° 44-12. 

Ces observations étant faites, rappelons qu’aux termes de l’article 2 de la loi 42-12, les instruments financiers comprennent : 

• les actions, titres et autres droits donnant ou pouvant donner accès directement ou indirectement, au capital et aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition ;
• les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;
• les parts et actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières ;
• les parts des fonds d’organismes de placement collectif en titrisation et les parts des organismes de placement en capital risque ;
• les instruments financiers à terme.

Ces derniers, soulignons-le, font l’objet d’un traitement spécifique, puisque l’article 3 de la loi n° 42-12 renvoie à la liste détaillée des instruments financiers à terme.

2. Les instruments financiers à terme 

La définition des instruments financiers à terme, suppose non seulement de révéler la teneur des instruments financiers à terme tels qu’ils apparaissent à travers l’article 3, mais aussi les faire suivre d’explications ou de précisions, afin de les rendre intelligibles.

a. La teneur des instruments financiers à terme tels qu’énumérés par l’article 3 de la loi n° 42-13

Après avoir indiqué que la liste des instruments financiers à terme qu’il consacre ne vaut que pour l’application de la loi n° 42-12, l’article 3 de cette dernière procède à l’énumération desdits instruments. Il s’agit, en l’occurrence :

• des contrats financiers à terme sur tous effets, valeurs mobilières, indices et devises ;
• des contrats à terme sur taux d’intérêt ;
• des contrats d’échange ;
• des contrats à terme sur marchandises, soit lorsqu’ils font l’objet, à la suite de négociation, d’un enregistrement auprès d’une chambre de compensation d’instruments financiers ou d’appels de couvertures périodiques, soit lorsqu’ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur ;
• des contrats d’options d’achat ou de vente d’instruments financiers.

b. Les précisions devant être apportées aux instruments financiers à terme énumérés à l’article 3 de la loi n° 42-12

La dissipation du flou qui entoure les contrats susvisés et entache leur lisibilité implique trois séries de précisions.

-La première concerne l’absence de définition donnée par le législateur à leur propos, absence qui indique l’intérêt qu’il y a à prendre en considération celles avancées par la doctrine.

Le Conseil national de l’information statistique, d’origine française, y perçoit « des contrats dont la valeur dépend ou dérive de celle d’un actif ou d’un indice sous-jacent »[18].

Pour A-D. Merville, « les contrats financiers sont des instruments financiers dont la valeur financière fluctue en fonction de la variation du prix d’un autre actif appelé “le sous-jacent”, créant ainsi un effet de levier »[19].

De leur côté, et de façon exhaustive, A. Couret et ses collaborateurs estiment que « les contrats financiers peuvent se définir comme induisant un engagement, dont l’étendue dépend de l’évolution de la valeur d’un sous-jacent (marchandises, matières premières, instrument financier, indice, taux d’intérêt) et qui se dénouent, en principe, par simple versement (ou encaissement) d’une différence en espèces calculée en fonction de l’évolution du sous-jacent »[20], plus précisément, « d’une différence en espèces convenue entre le cours du sous-jacent et le cours stipulé dans le contrat »[21].

Loin de s’opposer, ces définitions se recoupent et se complètent. Pour appréhender les mécanismes en jeu dans les contrats financiers, il est utile de s’appuyer sur elles.

La deuxième série de précisions a trait aux aspects communs aux contrats en cause et à ceux qui les différencient.

On ne fera que survoler les premiers, puisque déjà évoqués lors de l’examen des notions générales. On se bornera à rappeler qu’ils sont tous des instruments dérivés. De même, ils sont tous dits à terme ou conçus pour une exécution différée dans le temps, avec cette observation que le terme porte, ici, non seulement sur la date d’exécution de l’engagement, comme c’est le cas du « contrat à terme ferme », mais aussi d’expiration d’une option d’exécuter ou ne pas exécuter un engagement, ainsi que le révèle l’exemple du « contrat à option », étant bien noté que les contrats précités ne recevront une plus ample explication qu’ultérieurement. Par ailleurs, ils donnent tous lieu à des opérations de couverture ou de spéculation. Enfin, ils sont tous négociés sur un marché règlementé, ce qui conduit la pratique financière à les qualifier de contrats « futures » (futures contracts), pour marquer la différence substantielle qui existe entre eux et ceux dits contrats « forward », parce que conclus sur un marché de gré à gré. 

Les aspects qui différencient les contrats considérés s’entendent, d’abord, des actifs sous-jacents sur lesquels ils sont créés, actifs qui vont, comme le révèle l’article 3 de la loi n° 42-12, des valeurs mobilières aux marchandises, en passant pour les indices financiers et non financiers, les devises jusqu’aux taux d’intérêt.  

Ensuite de la nature des obligations contractuelles, nature qui permet de découvrir l’existence d’une variété de contrats financiers : contrat à terme ferme, contrat à terme sur taux d’intérêt, contrat d’échange, contrat à terme sur marchandises, contrat d’option.

Regroupés par affinités, ces contrats se réduisent aux trois catégories fondamentales suivantes : les contrats à terme « futures » (le cas échéant à terme ferme), dont les contrats à terme sur marchandises offrent un exemple, les contrats d’échange ou « swaps », qui comprennent les contrats à terme sur taux d’intérêt, et les contrats optionnels.

Le législateur se veut, à ce sujet plus précis, et ce en procédant à la définition des trois types de contrats susvisés. Ainsi, pour l’application de la présente loi n° 42-12, son article 5 prévoit qu’on entend par : 

• Contrats à terme « futures » des contrats d’achats ou de vente ferme d’un actif sous-jacent à un prix fixé à l’avance et à une échéance convenue ;
• Contrats d’échange ou « swaps » : des contrats qui définissent les obligations des parties pour l’échange de flux monétaires déterminés à une date ultérieure et qui permettent l’échange croisé de taux d’intérêt ou de devises et par lesquels deux agents s’échangent des éléments de leurs créances ou de leurs dettes afin de se couvrir contre les risques de fluctuations de taux d’intérêt ou de taux de change ;
• Contrats optionnels ou « options » : des contrats en vertu desquels le vendeur de l’option donne le droit et non l’obligation à l’acquéreur de l’option de vendre ou d’acheter une devise, une marchandise, un instrument financier ou tout autre actif sous-jacent à un prix fixé à l’avance à une date ultérieure déterminée ou à échéance convenue au cours d’une période qui prend fin à la même date.

Enfin, la dernière différence qu’il semble utile de rappeler concerne celle permettant de distinguer les contrats méritant d’être qualifiés d’instruments financiers de ceux ne le méritant pas, à moins de répondre à certaines conditions.

Entrent dans le premier cas, les contrats ayant un sous-jacent de nature financière et il en est ainsi de la quasi-totalité de ceux visés à l’article 3 de la loi n° 42-12, contrats qui peuvent être dénoués, sans exigences particulières, par livraison physique ou en espèces.  

On en déduit, et nous abordons ici le second cas, que ne méritent pas la qualification d’instruments, financiers les contrats à terme sur marchandises qui ont pour supports des sous-jacents de nature non financière et qui donnent nécessairement lieu à une livraison physique de la part du vendeur.

Pour éviter pareille situation, ainsi que le prévoit l’article 3 al. 4 de la loi n° 42-12, le législateur fait dépendre la qualification en cause du respect de l’exigence alternative suivante : soit les contrats considérés font l’objet d’un enregistrement auprès d’une chambre de compensation d’instruments financiers ou de la procédure dite de « couvertures périodiques », qui s’accompagne, afin de sécuriser financièrement le dispositif, par le versement d’un dépôt de garantie ou par l’obligation faite à l’opérateur de couvrir, au jour le jour, sa perte sur le marché, sous peine de voir sa position liquidée, soit ils envisagent la possibilité d’une non-livraison des marchandises sous-jacentes au moyen d’un règlement en espèces par le vendeur. Ceci revient à faire place à des contrats financiers exécutés par livraison physique et négociés sur un marché réglementé, où l’interposition d’une chambre de compensation demeure nécessaire en ce qu’elle constitue un des éléments de définition des instruments financiers[22].

La troisième et dernière série de précisions se rapporte à la qualification juridique des contrats passés en revue, contrats conclus entre vendeurs et acheteurs qui ne se connaissent pas, ne négocient pas les termes de leurs engagements respectifs, ne s’occupent pas de la conduite de leurs transactions et de leur dénouement, et où la chambre de compensation semble occuper une position centrale.

Toujours est-il que la qualification considérée s’avère difficile à établir dans la mesure où le droit commun n’est pas souvent apte à les appréhender. On parle à leur sujet de contrats sui generis, pour dire qu’il n’est pas aisé de les ranger dans telle ou telle catégorie de contrats nommés, dont le régime juridique est défini par la loi et auxquels l’usage a donné un nom.

Mais ces éléments n’oblitèrent pas pour autant le caractère contractuel des opérations, puisque le moteur de la formation du contrat subsiste : le consentement. D’après l’article 488 du Dahir formant Code des obligations et des contrats (DOC), la vente, qui est au cœur des contrats financiers, se constitue par le seul usage du consentement, sans qu’une condition de forme ne soit exigée.

Ce dont on peut être sûr c’est que les contrats financiers à terme sont des contrats onéreux, au sens de l’article 478 du DOC. De même, ils se présentent comme de réels contrats à terme, en ce que ces derniers et les obligations qui en découlent existent avant l’arrivée du terme, qui lui se veut suspensif, c’est-à-dire comme ayant pour effet de différer l’exécution des engagements pris par les parties à une date future fixée par elles d’un commun accord, ainsi que les y autorise l’article 130 du DOC, d’après lequel « le terme commence à partir de la date du contrat, si les parties ou la loi n’ont déterminé une autre date ».

II. Les obstacles juridiques rencontrés lors de la création du MATIF et les moyens envisagés pour les surmonter

La création du MATIF par la loi n° 42-12 ne pouvait, comme on devait s’y attendre, intervenir sans se heurter à des obstacles juridiques très sérieux, obstacles dont il convient de rendre compte avant de tenter de présenter les moyens envisagés pour les surmonter.

A. Les obstacles juridiques rencontrés lors de la création du Matif 

Ceux-ci tiennent d’une part, à l’illicéité de la cause des contrats financiers et, d’autre part, aux contrariétés autres que cette illicéité.

1- L’illicéité de la cause des contrats financiers à terme 

Par cause, on entend ici la raison qui a conduit les parties à contracter, la finalité de l’opération entreprise par elles.

Parmi les éléments essentiels à la validité de l’obligation contractuelle, l’article 2 du DOC exige, « une cause licite de s’obliger ». L’article 62 de ce même code prévoit, quant à lui, que « l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue. »

Il résulte de ce qui précède que pour être valablement formés, les contrats négociés sur le MATIF doivent avoir une cause licite. Or, tel n’est pas le cas, ainsi que le révèle l’article 1092 du DOC. D’après ce dernier « toute obligation ayant pour cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit. » 

Conçue de cette manière, la cause commande l’annulation des contrats financiers à terme, puisque s’analysant juridiquement comme des paris, dans la mesure où les parties ne connaissent pas l’étendue des prestations qu’elles doivent et les avantages qu’elles retirent. En effet, ces éléments dépendent d’un événement qui se produira ou ne se produira pas. Autrement dit d’un événement aléatoire, qui bouleverse « l’équilibre du contrat et rend sa tournure effective impossible à découvrir d’avance »[23].

Plus précisément, l’annulation des contrats financiers à terme intervient en raison de l’aléa[24] sur lequel ils se fondent et conditionne leur existence en tant que contrats aléatoires. Sans lui, il n’est guère possible de parler de contrats financiers à terme, de contrats ayant une cause. « Chaque fois que l’aléa existera, le contrat aura une cause normale. Mais si l’événement n’est pas véritablement certain, si le risque n’existe pas réellement le contrat est faussé »[25]. Il devient de ce fait nul, faute de cause qui réside évidemment dans l’aléa[26].

Ainsi, contrairement au droit français, qui reconnaît la validité des contrats aléatoires et, donc, des contrats financiers à terme, y compris de ceux utilisés exclusivement en vue de la spéculation, longtemps considérée comme un enrichissement sans cause, avant de devenir parfaitement licite[27], la législation marocaine d’avant l’adoption de la loi n° 42-12, qui s’inspire fortement des textes d’origine française, se voit en rupture totale avec la conception contractuelle dictée par les exigences propres au MATIF. La raison est à chercher dans le droit musulman (l’école malékite), dont la législation précitée reste encore très imprégnée jusqu’à nos jours. Le droit musulman n’admet pas l’aléa comme fondement des rapports contractuels, ni la spéculation qu’il favorise et avec laquelle il entretient une relation antagoniste même en matière commerciale. Selon lui, ces éléments constituent un danger pour les contractants et l’ordre public religieux.

Le législateur n’a pas manqué, d’ailleurs, d’en tirer les conséquences en déclarant nuls non seulement les contrats où il est question de dettes de jeu ou de pari, mais aussi ceux portant sur des choses impures au regard de la loi musulmane (art. 484, 632, 986 et 988 du DOC) ou interdisant le prêt à intérêt entre Musulmans (article 870 du DOC).

2- Les contrariétés autres que l’illicéité de la cause des contrats financiers 

En tant que contrats aléatoires, les contrats financiers à terme verront leur émergence se heurter à d’autres obstacles à caractère juridique.

Il en est ainsi, d’abord, de la nullité des reconnaissances et ratifications postérieures des dettes ayant pour cause le pari, ainsi que les titres souscrits pour en faire preuve, des cautionnements et sûretés donnés pour les garantir, des dations en paiement et des transactions ayant pour cause une dette de même nature que celle déjà évoquée (art. 1093 du DOC).

Ensuite, de la restitution de tout paiement en exécution d’une dette due à un pari, étant bien noté que cela s’applique à tout acte valant paiement y compris la remise d’effets de commerce ou d’obligations civiles pour faire la démonstration de la dette (art.1095).

En troisième lieu, de l’assimilation à des contrats aléatoires les contrats portant sur des valeurs publiques ou des marchandises destinées à être réglées par paiement de la différence entre le prix convenu et le prix courant au moment de la liquidation plutôt que par livraison effective, observation faite que les contrats en question devront, de ce fait, rester soumis aux dispositions des articles du DOC allant de 1092 à 1095 (art.1096).

Enfin, de l’opposabilité de l’exception de jeu aux tiers qui ont prêté des sommes ou des valeurs dans le but de servir au jeu ou au pari, à condition qu’ils aient eu connaissance de l’emploi que l’on se proposait de faire de ces sommes et de ces valeurs (art.1094).

Il est important de rappeler que l’exception de jeu ainsi évoquée ne pouvait être soulevée que dans le cas des tiers, dans les conditions prévues par l’article 1094 du DOC, et non des parties auxquelles l’inscription en faux contre les contrats aléatoires, manifestée par le législateur conduisait à n’accorder aucune action, rendant ainsi le paiement d’une dette de pari purement volontaire et soumise à la logique des « risques et périls » choisie par les cocontractants. Cela allait dans le même sens que ce qui est préconisé par l’article 1965 du Code civil français, où il est stipulé que « la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un pari », loi appelée à être assortie de dérogations avec la création des marchés à terme (loi du 31 décembre 1987).

Au total, la confrontation du droit des marchés financiers à terme et du droit marocain semble singulièrement éclairante. Il apparaît impossible de leur trouver un terrain d’entente. Dans ces conditions comment peut-on venir à bout de cette contradiction ? Poser la question revient somme toute, à aborder le second volet de la question de la validité juridique du MATIF. 

B. Les moyens envisagés pour surmonter les obstacles juridiques rencontrés lors de la création du MATIF 

Les moyens considérés se réduisent, à vrai dire, à un seul, qui se présente comme une sorte de « sésame ouvre-toi », ou de « potion magique ». Celui-ci s’apparente à un véritable levier permettant d’extraire, à volonté, les règles destinées à se substituer à celles susceptibles de compromettre le fonctionnement des marchés financiers en général, en dépit de leur appartenance parfois à des catégories juridiques bien établies, ou du fait qu’elles constituent des sujets tabous. Il s’agit des dérogations au droit commun, c’est-à-dire de la non-application des dispositions de celui-ci lorsqu’elles sont jugées inaptes à répondre aux objectifs spécifiques dudit marché.

Cette mise à rude épreuve des règles de droit commun apparaît à la lecture de l’article 4 de la loi n° 42-12. On y lit : « Par dérogation aux articles 1092 à 1096 du Dahir formant code des obligations et des contrats, les instruments financiers à terme sont valides pour autant que leur cause et objet sont licites. 

Nul ne peut se prévaloir des dispositions visées à l’alinéa précédent pour se soustraire aux obligations qui résultent des opérations à terme ».

L’article ainsi évoqué ne va pas sans exiger quelques précisions. D’abord pour ce qui touche à son alinéa premier. Au lieu de s’en tenir à l’affirmation d’un principe général de validité, la rédaction de ce dernier donne lieu à hésitation, au doute, et ce en consacrant l’idée selon laquelle seul le fait de prouver l’illicéité d’une cause ou d’un objet serait à même d’entraîner la nullité des instruments susmentionnés. Il s’ensuit, à n’en pas douter, que toutes les exigences du droit commun concernant le consentement, et pas seulement le principe de celui-ci, devront être respectées. Ce qui est particulièrement difficile en matière des contrats financiers à terme, en raison notamment de l’interposition entre les parties de la chambre de compensation. S’y ajoute, nécessairement, le respect des prescriptions légales impératives qui pourraient interférer, comme celles relatives au blanchiment d’argent.

En fait, le doute dont il est fait mention résulte de la reproduction, in extenso, de la part des rédacteurs de la loi marocaine n° 42-12, de celui qui se dégage de la lecture de l’article L 432-20 du code monétaire et financier de la France [LXB= L3034HZE], article aux termes duquel il est précisé que « la validité des instruments financiers à terme est subordonnée à la licéité de leur cause et de leur objet »[28].

Le second alinéa, lui, est imaginé par le législateur, afin de décourager les opérateurs de se défaire de leurs engagements. En effet, il peut arriver qu’une partie mal chanceuse, en ce que le gain et la perte sont par nature incertains en matière de contrats financiers à terme, ou de mauvaise foi, ou en tout cas incapable de faire face aux obligations souscrites par elle sur le MATIF, soit tentée d’invoquer les règles préconisées par Le DOC dans ses articles 1092 à 1096, auxquels il est dérogé mais qui ne sont pas abrogées.

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« Dans chaque fibre du notaire[1] se développe une molécule du secret »[2]. Cette affirmation d’un célèbre auteur plante le décor de ce que peut représenter le devoir de secret du notaire. En effet, « Être notaire c’est d’abord posséder la culture du secret »[3]. En clair, le notaire se doit de ne jamais révéler les secrets de ses clients, à quelques exceptions prévues par le législateur, sous peine de sanctions. Il est ce tiers de confiance à qui le législateur a donné le pouvoir de recevoir les secrets de ses clients et de les couvrir du sceau de la confidentialité. 

À la lecture des codes pénaux de nombreux pays de l’espace OHADA, à l’instar du Niger, on constate l’inopposabilité du secret professionnel aux autorités judiciaires [4]. En effet, sur la base l’article 48 du Code pénal nigérien N° Lexbase : A75004TX, les notaires sont obligés sur ordonnance du juge d’instruction de communiquer tous les actes authentiques lorsque des indices sérieux permettent de soupçonner que des actes et de documents sont utilisés par des personnes soupçonnées de commettre ou d’avoir commis l’une des infractions prévues par la loi. L’article 49 des annexes du Code pénal nigérien N° Lexbase : A75004TX rajoute que « le secret professionnel ne peut en aucun cas être invoqué pour refuser de donner effet aux dispositions prévues à l’article 48 ci-dessus ». Pourtant les avocats n’ont pas l’obligation de livrer le secret, comme le prévoit l’article 310 alinéa 2 du Code pénal camerounais. 

Le secret professionnel est-il efficace, si le notaire dans certaines circonstances légales est obligé de se transformer en « taupe » ? Car dans le même temps, l’avocat a la protection légale de ne pas livrer la confidence, ce qui contribue à l’efficacité juridique de son acte. Le notaire ne devrait-il pas aussi en bénéficier, au vu des exigences de sa fonction ?  

Outre cette difficulté juridique, il existe quelque paradoxe entre le devoir d’informer et celui de garder le secret. Dans bien des cas, les notaires doivent faire face à ces deux exigences simultanément, ce qui constitue un choix cornélien : quelle que soit l’option choisie, ils manquent à l’autre devoir. Cette situation entre en conflit avec l’efficacité et la sécurité juridique de l’acte par-devant notaire dans l’espace OHADA. 

La présente analyse recèle un intérêt juridique, devant la difficulté de certaines chambres des notaires à faire adopter des textes adaptés au secret professionnel et à plusieurs autres aspects de la profession. Il nous amène à envisager la consécration par l’acte uniforme des solutions proposées par les praticiens. Il n’est pas logique que l’acte uniforme OHADA encadre les activités du monde des affaires, sans encadrer celles d’acteurs majeurs comme les notaires.

La suite de l’analyse nous amène à démontrer que si le devoir de confidence fait l’objet d’un encadrement juridique par les textes OHADA (I), elle présentera moins d’insuffisances dans la pratique (II).   

I. Les problèmes relatifs au secret professionnel du notaire dans l’espace OHADA

Le secret professionnel des notaires pose des difficultés de plusieurs ordres.

Le problème de la définition et du cadre légal du secret professionnel. Bien qu’il soit impossible de nier l’utilité du secret professionnel du notaire, il n’existe pas de définition légale du secret professionnel de cet officier public, qui est pourtant une exigence déontologique dans plusieurs statuts de notaires des États membres. Sans en définir le contenu, comment faire de ce devoir une exigence ? Qu’est-ce qui peut aiguiller le juge en cas de manquement à ce devoir impératif ? Et qu’en est-il du domaine du secret ? Autrement dit, dans quels domaines ou cadres juridiques l’obligation de secret professionnel du notaire s’exerce-t-elle dans l’aire géographique OHADA ? 

Le choix cornélien entre l’obligation d’informer et celui de garder le secret. Il manque dans l’activité notariale une délimitation ou une frontière entre le devoir d’informer et celui de garder le secret. L’exemple patent de cette complexité se trouve en matière de transactions immobilières, particulièrement dans les ventes de terrain de plus de 5 000 000 FCFA. Selon les textes communautaires en vigueur dans l’espace OHADA, ses officiers publics sont obligés de faire des déclarations de soupçons, alors qu’ils sont aussi tenus par le secret professionnel. Le notaire doit alors faire face à deux obligations distinctes simultanément. Ce véritable « casse-tête », ce choix cornélien est malheureusement préjudiciable pour lui : quel que soit le choix opéré, il manque à l’autre obligation. S’il choisit la déclaration de soupçon, il aura trahi nécessairement la confidence, et donc la confiance de son client. De même que, s’il ne fait pas la déclaration de soupçon, il manque à un devoir légal prescrit par les textes en vigueur. 

La question du témoignage du notaire en justice dans l’aire géographique OHADA. Dans la pratique notariale, il existe une réelle difficulté. Dans le cadre d’un procès, le notaire peut-il révéler les secrets obtenus dans le cadre de sa fonction, pour sa défense[5] ? La question divise. Les tenants du « non » invoquent le fait que le notaire n’a pas à se transformer en martyr du secret professionnel, lorsqu’un procès est intenté contre lui. Par la force des choses, il est obligé de devoir révéler certaines informations couvertes par le secret professionnel, et ce uniquement pour assurer sa défense. En revanche, ceux qui voient dans cette obligation du notaire un devoir impératif estiment qu’elle s’impose à lui dans le cadre de ses opérations et aussi en procès. Cependant, en l’absence d’encadrement juridique par le législateur OHADA, la question demeure : le notaire peut-il témoigner en justice lorsque le juge requiert son avis dans un procès, à propos de faits connus à l’occasion de l’exercice de sa fonction ? Certaines informations peuvent en effet être primordiales à la manifestation de la vérité.  

La révélation du secret professionnel par un agent de l’administration. Quelles que soient les convictions juridiques, il est admis que les révélations d’un client à son notaire sont couvertes par le secret professionnel. Pourtant, dans la pratique, il existe des atteintes portées par les autorités administratives lors du contrôle des offices notariaux. L’administration fiscale, à l’occasion de ses inspections, peut ainsi tomber sur des informations couvertes par ce secret professionnel. Dans d’autres cas, c’est même l’agent de l’administration qui dévoile le secret. Malheureusement, le client du notaire ne se retourne pas contre l’agent de l’administration, mais contre le notaire, qui n’avait pourtant aucun moyen légal pour défendre ou protéger le secret[6]. Est-il cohérent qu’un notaire puisse être tenu responsable d’un secret révélé par un agent de l’administration ? 

À qui appartient le secret professionnel ? Épineuse question. Appartient-il au notaire ou au client ? Autrement dit, le client peut-il donner l’autorisation au notaire de dévoiler le secret ? Si oui, à quelles conditions ? Cette situation n’est pas à négliger. Nous en voulons pour preuve une anecdote de 1826 en France : dans le cadre d’une procédure, un notaire a été appelé à témoigner et son client l’a alors délié du secret. Malgré tout, il a refusé de parler au motif qu’il est tenu par le secret professionnel et a été malheureusement condamné[7].

Après l’identification d’un certain nombre de problèmes relatifs au secret professionnel, notre responsabilité en tant que juriste et chercheur est d’avancer des pistes de solutions. 

II. Essai d’encadrement du secret professionnel du notaire

Notion et domaine du secret professionnel du notaire. Le secret professionnel des notaires est général et absolu. Il concerne les actes, les échanges oraux et tous les documents détenus à l’office. Au-delà des secrets de famille, tout ce qui est confié au notaire est couvert par le secret professionnel, qui touche l’intégralité de son activité. En effet, le secret professionnel recouvre toutes les informations dont le notaire a pu avoir connaissance dans l’exercice de sa fonction. En conséquence, le secret professionnel recouvre l’ensemble de l’activité notariale[8]. Il est dû chaque fois que le notaire est requis, aussi en tant que négociateur, même si sa mission n’a pas abouti.

À qui doit appartenir le secret ? Le secret professionnel du notaire doit appartenir au client lui-même et non au notaire. Le client est le seul à manipuler son secret. Il n’a aucun droit de demander au notaire de lever le secret à sa place. Il doit le révéler lui-même. L’autorisation, quelle qu’en soit la forme ou l’auteur, ne saurait dégager des obligations qui sont de l’essence du ministère des notaires et par conséquent d’ordre public.

Dans quelles hypothèses le secret professionnel l’emporte-t-il sur le devoir d’informer ? Le secret professionnel du notaire est levé dans le cadre de la procédure pénale, l’intérêt supérieur de la société primant. De même, le secret doit être levé quand le notaire est tenu de fournir à l’administration fiscale la liste des titres, sommes et valeurs dépendant des actes qu’il confectionne avant leur remise ou leur transfert. Cependant, le secret professionnel devrait être opposé par le notaire dans le cadre d’une procédure civile, où seuls des intérêts privés sont en balance.

Responsabilité du secret révélé par un agent de l’administration. Le notaire ne saurait être tenu pour responsable d’un secret révélé par un agent de l’administration. Si les notaires se doivent de communiquer avec l’administration fiscale, chaque fois qu’elle en fait la demande, les informations couvertes par le secret professionnel qu’elle découvre lors des inspections la rendent automatiquement coresponsable de ces secrets.

Simultanéité du devoir d’informer et du devoir au secret professionnel. Si le notaire fait face à ces deux exigences, il se doit de conseiller son client, même en dépersonnalisant le secret professionnel[9].

Modalités des déclarations de soupçon. Le notaire doit bénéficier d’une immunité concernant ses déclarations de soupçon, comme le prévoient les textes. Ainsi, si le notaire a fait une déclaration erronée de bonne foi, s’il apparaît par la suite que les fonds ne provenaient ni du trafic de drogue ni d’une organisation criminelle, et dans le cas d’un préjudice qui résulterait directement de la dénonciation, aucune poursuite fondée sur la violation du secret professionnel ne peut être intentée contre cet officier public, que ce soit au civil ou au pénal. L’État prendrait alors en charge la réparation du dommage[10].

Témoignage du notaire lors d’un procès. Le droit de se défense du notaire doit l’emporter sur le secret professionnel. Le notaire ne doit pas être le martyr du secret professionnel[11]. Il ne pourra pas être imputé de faute au notaire s’il s’est abstenu d’informer un client, au motif que cette information l’aurait conduit à violer son obligation au respect du secret professionnel.

Conclusion

On ne saurait parler d’optimisation du devoir du secret et de la responsabilité des notaires sans prévoir l’encadrement par les textes OHADA de l’exercice de la profession judiciaire et des notaires en particulier. Il faudrait des textes communautaires adaptés pour organiser ces professions, dans un but d’efficacité juridique. Pour rappel, les textes OHADA ont se fixent pour objectifs d’harmoniser le droit applicable dans le monde des affaires et d’en juguler les difficultés au sein de cette aire géographique. 

L’activité des notaires et d’autres professionnels du droit n’a pas encore été régulée par le législateur OHADA. L’acte uniforme OHADA serait l’outil idéal pour améliorer la performance de l’obligation du secret professionnel du notaire, voire même pour harmoniser l’ensemble de l’activité notariale.

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ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA)

COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE (CCJA)

Deuxième chambre

Audience publique du 27 avril 2023

Pourvoi : n° 223/2022/PC du 27/06/2022

(...)

Arrêt N° 110/2023 du 27 avril 2023

(...)

Vu les articles 13,14 et 18 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu, selon les énonciations de l’arrêt attaqué, qu’après vingt-neuf années de service au sein de la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA dont les cinq dernières années en qualité de directeur général adjoint, le sieur Martin Atanga a été mis à la retraite le 9 novembre 2012 avec paiement sur son compte bancaire de la somme de 76 274 568 FCFA au titre de ses droits ; qu’estimant, d’une part, prématurée sa mise à la retraite et que ses droits avaient été calculés sur de fausses bases et, d’autre part, qu’il n’avait pas bénéficié durant l’exercice de ses fonctions de directeur général adjoint de tous les avantages attachés à ce haut poste de responsabilité, Martin Atanga saisissait d’une action en paiement de droits et indemnités le Tribunal de grande instance du Mfoundi ; que le 26 août 2013, cette juridiction, par jugement n° 120, condamnait la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA au paiement de la somme de 91 776 432 FCFA au titre du reliquat d’indemnité de fin de carrière et à lui délivrer sa décision de mise à la retraite, l’état des salaires cotisables et les DIPE de versement des cotisations CNPS, l’avis de cessation d’activité et le livret d’allocataire ; que sur les recours respectifs des parties, la Cour d’appel du Centre, à Yaoundé, infirmait partiellement ce jugement suivant arrêt n° 144/Soc du 26 juin 2019 et condamnait la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA à payer à Martin Atanga la somme de 176 349 768 FCFA à titre de rappel des salaires et accessoires de salaires, avant de déclarer non fondée la demande de paiement de reliquat d’indemnité de fin de carrière, et sans objet la demande de délivrance de documents relatifs à la mise à la retraite, le reste du jugement étant confirmé ; que sur pourvoi de la société Standard Chartered Bank Cameroon - SA, la Cour suprême du Cameroun rendait l’arrêt objet du présent recours ;

Attendu que suivant lettre n° 1465/2022/GC du 9 septembre 2022, le Greffier en chef de la Cour de céans a signifié le recours au défendeur ; que cette lettre reçue le 1^er novembre 2022 par la SCP Nkoa-Engo & Parteners, son conseil, est demeurée sans suite ; que le principe du contradictoire ayant été respecté, il échet de statuer sur le recours.

Sur l’annulation de l’Arrêt n° 17/S/CJ/CS rendu le 24 mars 2022

Vu l’article18 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique [LXB= A9997YS3]

Attendu que la société Standard Chartered Bank Cameroon sollicite l’annulation de l’arrêt susvisé, rendu le 24 mars 2022 par la Cour suprême du Cameroun, en violation de l’article 18 du Traité précité ; qu’il fait valoir, qu’en retenant sa compétence pour connaître des mérites de son pourvoi, malgré le déclinatoire de compétence soulevé devant elle, la Cour suprême a méconnu la compétence de la Cour de céans ;

Attendu qu’aux termes de l’article 18 du Traité de l’OHADA [LXB= A9997YS3], « Toute personne qui, après avoir soulevé l’incompétence d’une juridiction nationale statuant en cassation estime que cette juridiction a, dans un litige la concernant, méconnu la compétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage peut saisir cette dernière dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée… Si la Cour décide que cette juridiction s’est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction est réputée nulle et non avenue. » ;

Attendu qu’il ressort de ce texte que le recours en annulation n’est recevable devant la Cour de céans que si le recourant a préalablement soulevé l’incompétence de la juridiction nationale statuant en cassation devant celle-ci, et que la Cour de céans a été saisie dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; qu’en l’espèce, il est établi que la Cour suprême du Cameroun a été saisie d’un recours en cassation formé contre l’arrêt n° 144/Soc du 26 juin 2019 de la Cour d’appel du Centre à Yaoundé rendu dans une instance soulevant des questions relatives à l’interprétation ou à l’application des articles 426, 438, 471, 473, 475 et 476 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique N° Lexbase : A0024YT3 ; qu’en se prononçant sur l’affaire sans se dessaisir au profit de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, alors même que la société Standard Chartered Bank Cameroun SA avait soulevé son incompétence, la Cour suprême du Cameroun a méconnu les dispositions de l’article 18 du Traité susvisé et exposé sa décision à l’annulation ; qu’il échet pour la Cour de céans de déclarer nul et non avenu son arrêt n° 17/CJ/CS rendu le 24 mars 2022 ;

Sur les dépens

Attendu que Martin ATANGA, ayant succombé, sera condamné aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

Dit que la Cour suprême du Cameroun s’est déclarée compétente à tort pour examiner le pourvoi en cassation formé par la société Standard Chartered Bank Cameroun S.A contre l’arrêt n° 144/Soc rendu le 26 juin 2019 par la Cour d’appel du Centre à Yaoundé ;

Déclare en conséquence nul et non avenu son arrêt n° 17/S/CJ/CS rendu le 24 mars 2022 ;

Condamne monsieur Martin ATANGA aux dépens,

Observations ;

Depuis l’avènement de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires et la création de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA, à côté des juridictions nationales de cassation, les parties à un litige sont généralement exposées aux questions de conflits de compétence des juridictions. Les questions relevant du droit OHADA sont le domaine de prédilection de ces conflits. Au cœur des confusions que cela engendre se trouvent les cours suprêmes nationales et la CCJA. Comme conséquence majeure de ces confusions multiples, on peut noter le recours en annulation des arrêts rendus par ces cours suprêmes nationales. C’est dans cet ordre d’idées que l’arrêt n° 110/2023 rendu le 27 avril 2023 N° Lexbase : A59262DT opposant la Société Standard Chartered Bank Cameroon-SA contre Martin Atanga met en lumière les diverses applications de l’article 18 du Traité de l’OHADA N° Lexbase : A9997YS3, lequel organise la recevabilité du recours en annulation.

En l’espèce, la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA a mis en retraite le sieur Martin ATANGA, après vingt-neuf années de service, dont les cinq dernières années en qualité de directeur général adjoint, le 9 novembre 2012 avec paiement sur son compte bancaire de la somme de 76 274 568 FCFA au titre de ses droits. Le sieur Martin Atanga saisit le Tribunal de Grande Instance du Mfoundi. Il a estimé d’une part, prématurée sa mise à la retraite et que ses droits avaient été calculés sur de fausses bases et, d’autre part, qu’il n’avait pas bénéficié durant l’exercice de ses fonctions de directeur général adjoint de tous les avantages attachés à ce haut poste de responsabilité. Le 26 août 2013, cette juridiction condamnait la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA au paiement de la somme de 91 776 432 FCFA au titre du reliquat d’indemnité de fin de carrière et à lui délivrer sa décision de mise à la retraite, l’état des salaires cotisables et les DIPE de versement des cotisations CNPS, l’avis de cessation d’activité et le livret d’allocataire. Saisie par les deux parties qui visiblement étaient insatisfaites, la Cour d’appel a infirmé partiellement le jugement en condamnant la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA à payer à Martin Atanga la somme de 176 349 768 FCFA à titre de rappel des salaires et accessoires de salaires, avant de déclarer non fondée la demande de paiement de reliquat d’indemnité de fin de carrière, et sans objet la demande de délivrance de documents relatifs à la mise à la retraite. La société Standard Chartered Bank Cameroon- SA s’est alors pourvue en cassation devant la Cour Suprême du Cameroun. Malgré le déclinatoire in limine litis, sur  l’incompétence de cette juridiction, celle-ci a réfuté le déclinatoire et statué ; ce qui a contraint la société à s’adresser à la CCJA à l’effet de juger l’arrêt de la Cour Suprême du Cameroun nul et non avenu.

In limine litis, la société Standard Chartered Bank Cameroon- SA a demandé l’annulation de l’arrêt de la Cour Suprême de Yaoundé en invoquant  l’article 18 du Traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3 qui dispose que  « Toute personne qui, après avoir soulevé l’incompétence d’une juridiction nationale statuant en cassation estime que cette juridiction a, dans un litige la concernant, méconnu la compétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage peut saisir cette dernière dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée…Si la Cour décide que cette juridiction s’est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction est réputée nulle et non avenue. » La CCJA a à cet effet rappelé que « le recours en annulation n’est recevable devant la Cour de céans que si le recourant a préalablement soulevé l’incompétence de la juridiction nationale statuant en cassation devant celle-ci, et que la Cour de céans a été saisie dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ».

Il ressort de tout ce qui précède que le déclinatoire de compétence en matière de conflit entre la CCJA et les Cours Suprêmes nationales, fondé sur l’article 18 du Traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3, semble encore mal compris par les hautes juridictions nationales. Cela conduit à la question de savoir quel est le régime du recours en annulation d’un arrêt rendu par les Cours Suprêmes nationales des États membres de l’OHADA. Dans son arrêt n° 110/2023 rendu le 27 avril 2023N° Lexbase : A59262DT, la CCJA insiste sur la double exigence préalable à la recevabilité d’un recours en annulation d’un arrêt des hautes juridictions nationales de l’espace OHADA (I), avant de présenter ses conséquences (II).

I. L’interprétation stricte des conditions de recevabilité d’un recours en annulation devant la CCJA

À la lecture de l’arrêt ci-dessus rapporté, l’on peut constater que la CCJA soumet l’annulation d’un arrêt des hautes juridictions nationales de l’espace OHADA à une double exigence. L’une de ces conditions est formelle et l’autre est temporelle. 

A. L’exigence d’un déclinatoire de compétence préalable devant les juridictions nationales de cassation

Le contenu de l’arrêt commenté présente la possibilité d’un conflit de compétence entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales. La CCJA étant l’organe judiciaire suprême de l’OHADA, son autorité est en jeu. Il est important de clarifier les bases juridiques et les procédures pour résoudre de tels conflits. En effet, le commentaire de cet arrêt a des répercussions sur la stabilité et l’efficacité du droit OHADA. Les précisons sur le déclinatoire de compétence, ainsi que les précédents jurisprudentiels peuvent permettre de dissiper toute inquiétude. L’incompétence de la juridiction suprême, voire de toute juridiction doit être soulevée in limine litis par l’une des parties. Lorsqu’elle est soulevée par la juridiction elle-même, il ne s’agit plus à proprement parler d’un déclinatoire de compétence ; on a alors affaire à ce qui, en doctrine, est considéré comme une déclaration d’incompétence (voir Jean Vincent et Serge Guinchard, Procédure civile, Dalloz 1996, 24^e éd, pp. 314 et s.).

Dans le même ordre d’idées, conformément à l’article 14 du traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3, il doit apparaître clairement que le litige qui oppose les parties relève du droit OHADA dans le cas de figure où c’est la Cour Suprême nationale qui est saisie. Si la notion de déclinatoire semble a priori aisée à comprendre, elle pose tout de même des difficultés lorsqu’on examine les décisions rendues par la CCJA sur ce fondement [1].

Il convient, en outre, de préciser que l’érection du déclinatoire de compétence des cours suprêmes nationales, en préalable signifie que l’incompétence de ces juridictions doit avoir été évoquée devant celles-ci, avant que cela ne soit fait devant la CCJA. Dans le présent arrêt, il est avéré que la société Standard Chartered Bank Cameroun S.A avait soulevé l’incompétence de la Cour suprême du Cameroun. Cette mise en œuvre du déclinatoire préalable de compétence rejoint d’autres arrêt dans lesquels la CCJA avait déjà renchéri le contenu de l’article 18 du Traité [2].

            Par ailleurs, on peut également se poser la question de savoir que faire si le litige intéresse à la fois le droit uniforme et le droit national ? Une réponse peut être offerte par l’article 10 du Traité N° Lexbase : A9997YS3, mettant en avant la supranationalité des actes uniformes sur les lois nationales. Cela revient à dire qu’à partir du moment où dans un litige, le droit uniforme est convoqué, compétence doit être laissée à la CCJA. En l’espèce, l’application des articles 426, 438, 471, 473, 475 et 476 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique N° Lexbase : A0024YT3 relève du droit uniforme. Ces dispositions traitent globalement de la nomination d’un administrateur salarié, de la compétence du Conseil d’Administration et de la révocation des dirigeants des sociétés commerciales. Il apparait clairement que l’on est en présence d’une compétence exclusive de la juridiction de cassation de l’OHADA.

            Sur le plan pratique, cela peut être regrettable dans la mesure où après un long chemin parcouru pour arriver à saisir la juridiction judiciaire suprême, les parties au litige devraient s’estimer physiquement et financièrement soulagées parce que la sentence finale est proche. Mais ce sera la désillusion, car avec la création de la CCJA, il a été instituée à côté des cours suprêmes nationales comme seconde juridiction judiciaire suprême dans l’espace OHADA, à cause du déclinatoire de compétence désormais possible à ce stade [3].

B. L’exigence d’une saisine de la CCJA dans un délai de deux mois

La CCJA en reprenant le contenu à caractère temporel dans l’article 18 du Traité N° Lexbase : A9997YS3 apporte une triple précision. Tout d’abord, le recours en annulation suppose un arrêt rendu par une cour suprême nationale, ensuite un pourvoi en annulation devant la CCJA et enfin la limitation de la recevabilité dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée.

En ce qui concerne le rendu préalable d’une décision par une cour suprême nationale, il faut noter que le sous-entendu est que la CCJA réaffirme la compétence des juridictions nationales de premier et second ressort. Par contre, cela traduit une obligation de la CCJA de statuer sur deux points : l’incompétence des cours suprêmes nationale en présence du droit uniforme et l’annulation des éventuelles décisions des juridictions nationales y afférentes.

Pour ce qui est de l’usage d’un pourvoi en annulation, la CCJA à la suite de l’article 18 du Traité N° Lexbase : A9997YS3 semble traduire dans l’hypothèse de l’implication du droit uniforme que cette compétence est exclusive. Autrement dit, aucune autre juridiction n’a qualité et encore moins compétence à connaitre des litiges dans lesquels une personne qui, après avoir soulevé l’incompétence d’une juridiction nationale statuant en cassation, décide d’agir en annulation de la décision prononcée. Cette affirmation peut être justifiée dans la mesure où le législateur OHADA semble vouloir prévenir les risques de manœuvres dilatoires du défendeur dépourvu d’arguments solides pour sa défense. Pour gagner du temps, celui-ci pourrait évoquer l’exception d’incompétence de la juridiction suprême nationale en espérant que, le sursis accordé, le retard accumulé pour régler cette question devant la CCJA lui donnerait plus de temps pour mieux préparer sa défense.

En ce qui concerne enfin le délai de deux mois rappelé par la haute cour de l’OHADA, ce rappel vise à assurer une voie de recours efficace pour remédier à toute violation présumée de la compétence de la CCJA. Le délai de deux mois est clair et défini, offrant une certitude temporelle aux parties concernées. Cependant, il est crucial de noter que la saisine de la CCJA doit être fondée sur la perception de la méconnaissance de sa compétence. Cela nécessite donc une évaluation minutieuse des faits et des lois applicables. Ce processus souligne l’importance de la CCJA en tant qu’organe judiciaire communautaire et garant de l’application cohérente du droit uniforme dans les États membres de l’OHADA. De plus, la clarté de ce rappel de temporalité fait par le juge contribue à renforcer la sécurité juridique et la confiance dans le système judiciaire mis en place par le législateur OHADA.

Toutefois, il n’est pas superflu de rappeler que cette compétence de la CCJA ne peut être envisagée qu’après la décision de la cour suprême nationale. Une jurisprudence déjà cité plus haut permet d’illustrer comment la CCJA a été appelée à trancher après décision d’une cour suprême nationale. Le litige concernait la compétence des juridictions nationales par rapport à la sienne, mettant ainsi en lumière son rôle crucial dans le maintien de la cohérence juridique au sein de la communauté des affaires en Afrique.  L’enseignement ici est donc que la CCJA est incompétente à statuer sur sa compétence lorsque, suite au déclinatoire de compétence de la juridiction suprême nationale, elle est saisie, à tort ou à raison, avant que ladite juridiction ait rendu sa décision sur le pourvoi engagé. Ainsi, bien que le déclinatoire doive être soulevé in limine litis, le défendeur devant la juridiction suprême nationale sera obligé d’attendre la fin de ce procès pour saisir la CCJA [4].  

II. Les effets de la recevabilité d’un recours en annulation devant la CCJA

À la lecture de l’arrêt commenté in fine, on note qu’après avoir réaffirmé et fixé les conditions de recevabilité du recours en annulation de l’arrêt de la Cour Suprême du Cameroun, la CCJA a déclaré nul et non avenu l’arrêt n°17/S/CJ/CS rendu le 24 mars 2022. Il s’agit d’une mesure juridique par laquelle ladite juridiction, dans cet arrêt a décidé d’annuler complètement la décision précitée. À l’analyse, la décision de la CCJA entraine deux principales conséquences : l’annulation de la décision querellée et le rétablissement de la situation antérieure. 

A. L’annulation de l’arrêt querellé 

La décision rendue par la CCJA s’inscrit dans l’esprit du texte du législateur OHADA. En effet, il ressort d’une lecture minutieuse des articles 15 à 18 du Traité N° Lexbase : A9997YS3, et 52 alinéa 4 du Règlement de procédure, que les effets du déclinatoire sont différents selon qu’il s’agit de la CCJA ou de la Cour suprême nationale. Lorsque la compétence de la Cour communautaire est déclinée, elle statue elle-même sur sa compétence. De plus, ce déclinatoire ne suspend pas l’éventuelle procédure parallèle engagée devant la cour suprême nationale, car l’article 17 du Traité N° Lexbase : A9997YS3 précise que la CCJA se prononce dans les trente jours. Par contre les articles 16 et 18 du même Traité N° Lexbase : A9997YS3, exploités par la CCJA, disposent que le déclinatoire de la compétence de la cour suprême nationale entraîne saisine de la haute juridiction commune par l’auteur du déclinatoire. Le contenu de ces textes permet de réaffirmer la suprématie de la CCJA sur les juridictions nationales de cassation, chaque fois que le droit uniforme est en cause [5].

S’agissant de la sanction, la haute juridiction de l’OHADA a déclaré nul l’arrêt n° 17/S/CJ/CS rendu le 24 mars 2022. En effet, dans les pratiques juridiques, le recours à la sanction « nul et non avenu » est généralement appliquée lorsqu’un acte, un contrat ou une décision est entaché d’un vice grave tel que la violation de l’ordre public notamment. En l’espèce, la cour suprême du Cameroun a outrepassé ses compétences, en faisant siennes celles de la CCJA. 

En prononçant la sanction susmentionnée, la haute Cour de l’OHADA prive de tout effet l’arrêt n° 17/S/CJ/CS rendu le 24 mars 2022. Cette sanction peut paraitre radicale. Cependant, elle est nécessaire, car elle permet de protéger la cohérence du système judiciaire de l’OHADA. Cette sanction est généralement retenue pour des décisions de justice n’ayant pas encore autorité de la chose jugée. On comprend aisément la précision temporelle de deux mois précédemment rappelée par la haute cour de l’OHADA. Dans le système judiciaire de l’espace OHADA, ce délai d’action permet d’éviter la remise en cause des décisions de justice ayant acquis l’autorité de chose jugée.

Cette décision de la CCJA est une continuation d’une jurisprudence antérieure. Dans son arrêt du 24 avril 2008 [6], la CCJA avait par ailleurs également décidé que la Cour Suprême de Côte d’Ivoire s’est déclarée compétente à tort. Conformément aux prévisions, d’une part, de l’article 18 alinéa 3 du traité, d’autre part, de l’article 52 alinéa 4 du Règlement de procédure, elle en a déduit que la décision de cette cour est réputée nulle et non avenue. En jugeant ainsi, la CCJA mettait en exergue le principal effet du déclinatoire de la compétence d’une juridiction suprême nationale.

B. Le rétablissement de la décision précédant celle annulée

Le rétablissement d’une décision précédant celle annulée peut résulter de la déclaration de nullité d’un pourvoi contre cette décision. Dans ce cas, la décision annulée peut être rétablie si le pourvoi est jugé invalide ou non fondé par l’instance compétente. Cela peut impliquer un examen minutieux des arguments présentés dans le pourvoi et des procédures juridiques appropriées pour rétablir la décision initiale.

La portée d’une telle sanction dépend généralement du domaine et de l’impact de la décision annulée. Dans certains cas, le rétablissement d’une décision peut restaurer des droits ou des privilèges qui avaient été retirés ou contestés. La portée peut également inclure des implications financières, professionnelles ou juridiques pour les parties concernées. 

En l’espèce, la Cour d’appel du Centre, à Yaoundé, a infirmé partiellement le jugement qui lui avait été présenté suivant arrêt n°144/Soc du 26 juin 2019 et condamnait la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA à payer à Martin ATANGA la somme de 176.349.768 FCFA à titre de rappel des salaires et accessoires de salaires, avant de déclarer non fondée la demande de paiement de reliquat d’indemnité de fin de carrière, et sans objet la demande de délivrance de documents relatifs à la mise à la retraite, le reste du jugement étant confirmé. Il y’a lieu de préciser qu’à ce niveau de la procédure, seul cet arrêt reste source d’obligations pour la société Standard Chartered Bank Cameroon-SA. 

Cette capacité de sanction de la CCJA fait renaitre la question de savoir si elle est supérieure aux cours suprêmes nationales ou, à l’inverse, si ces deux catégories de juridictions sont équivalentes. De concert avec une partie de la doctrine contemporaine, sur la base de ce qui est considéré comme l’esprit du législateur OHADA, la CCJA serait supérieure aux cours suprêmes nationales. C’est l’une des raisons pour lesquelles il l’aurait dotée du pouvoir d’évocation. Mais la lettre des textes ne le montre pas à suffisance. Certes, le Traité et le Règlement de procédure accordent d’importants pouvoirs à la CCJA vis-à-vis des juridictions suprêmes nationales : elle est unique et unitaire pour l’ensemble des États membres de l’OHADA, elle a les pouvoirs d’évocation et de jonction de procédures et les règles du déclinatoire de compétence lui sont exclusivement favorables. Toutefois, les différentes décisions que la CCJA rend sur la question du conflit de compétences entre elle et les cours suprêmes nationales permettent d’établir à ne point en douter cette verticalité ciblée. Bien plus, cette verticalité serait opportune pour la construction d’un système judiciaire cohérent construit autour d’une juridiction forte, susceptible d’inspirer confiance aux justiciables et dorénavant plus proche, grâce à la l’information du système de la CCJA[7]. 

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Observations :

Peut-on être à la fois employeur et employé ? Ce questionnement, qui n’est pas une simple vue de l’esprit met en lumière le problème du cumul de mandat social et du contrat de travail dans les sociétés commerciales. En effet, il est régulier qu’un employé lié à la société par un contrat de travail soit promu à une responsabilité avec laquelle il serait désormais lié à la société par un mandat social, et la question de la survie ou non de son contrat de travail initial se pose. Il arrive également qu’un directeur général se retrouve investi d’autres responsabilités techniques différentes de celles qui rentrent dans son mandat social et par souci d’équité, notamment parce qu’il travaille plus, il bénéficie d’un contrat de travail pour ces fonctions spéciales. Cette situation exceptionnelle est une curiosité en même temps qu’elle est source de suspicion [1]. Le cumul est, d’une part, curieux parce que les prérogatives rattachées au mandat social ne sont pas compatibles avec le contrat de travail essentiellement caractérisé par la subordination hiérarchique. Le cumul est suspect, d’autre part, puisqu’on peut se demander à juste titre d’ailleurs, s’il ne vise pas à contourner des dispositions essentielles du droit des sociétés ou du droit social. La nomination d’un employé au poste de directeur général peut être un moyen de profiter de la révocation ad nutum dans les sociétés ananymes pour se séparer de l’employé sans payer les indemnités obligatoirement exigées par la loi en droit social. De même, un mandataire social peut solliciter la mise en place du contrat du travail pour avoir plus de droits consécutivement à la rupture du contrat et pour profiter de la procédure en droit social qui est particulièrement favorable à l’employé. Qu’à cela ne tienne et au-delà des réflexions sur les raisons pouvant justifier le cumul [2], le droit positif OHADA ne l’interdit pas et il est courant que la pratique et même le juge en fassent application, comme l’atteste l’arrêt n° 108/2023 rendu par la CCJA en date du 27 avril 2023 N° Lexbase : A59282DW, opposant la Société Crédit Kash Guinée Conakry à Monsieur Abdoulaye Diallo.

En l’espèce, le sieur Abdoulaye Diallo directeur général a été révoqué par le conseil d’administration de la société Crédit Kash Guinée Conakry en date du 12 août 2020 et il saisit le Tribunal du travail à l’effet de constater qu’il a été l’objet d’un licenciement abusif. Le juge d’instance va constater l’absence du cumul de la qualité de mandataire social et d’employé pour se déclarer incompétent. Le sieur Diallo interjeta appel et le second juge infirma le jugement d’instance pour retenir la compétence du juge social. Il déclara ainsi le licenciement de ce dernier « abusif et injustifié », d’où le pourvoi en cassation porté devant la CCJA par la Société Kash.

Ce pourvoi est formé notamment dans le but d’obtenir que le juge suprême reconnaisse l’incompétence de la juridiction sociale et soutient sa prétention avec trois arguments essentiels : d’abord, le directeur général ne peut être lié à la société par un contrat de travail, ensuite le cumul de mandataire social et du contrat de travail ne peut être admis que si ce dernier contrat correspond à un emploi effectif et enfin, le contrat de travail ainsi conclu doit se conformer à certaines exigences de forme, notamment l’avis du Conseil d’administration, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. En revanche, le sieur Diallo conclut au rejet du pourvoi en invoquant le fait qu’il cumulait les fonctions de directeur général et de salarié d’une part, et que, d’autre part, le contrat de travail était effectif.

La question qui était posée au juge était celle de savoir si un directeur général révoqué peut invoquer un éventuel contrat de travail pour porter le litige né de la rupture devant le juge social.

La CCJA répond par la négative et casse l’arrêt de la Cour d’appel de Conakry. Elle constate à cet égard que les conditions de cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail ne sont pas réunies (I) avant d’en tirer les conséquences sur la juridiction compétente pour statuer sur les litiges nés de la rupture de la relation contractuelle (II). 

I. Le constat du non-respect des conditions de cumul de mandat social avec un contrat de travail

Le cumul de mandat social avec un contrat de travail présente des avantages importants tant pour la société que pour les employés [3], mais aussi des risques considérables. En effet, la tentation peut être grande pour le dirigeant de recourir à un contrat de travail imaginaire pour percevoir une double rémunération ou de profiter de la qualité de certains administrateurs salariés pour mettre à mal leur indépendance. C’est pourquoi le législateur a rigoureusement encadré les conditions de cumul et le juge veille jalousement à leur respect. Pour qu’il y ait cumul, il faudrait qu’une personne soit en même temps titulaire d’un mandat social et d’un contrat de travail (A). Très souvent il est en plus demandé d’obtenir l’avis du conseil d’administration puisque le contrat de travail conclu postérieurement au mandat social est une convention réglementée [4] (B). 

A. L’inexistence de fonctions séparées

D’une part, la situation juridique du dirigeant social par rapport à la société est assez particulière, elle a fait l’objet d’importantes controverses doctrinales et même la jurisprudence n’est pas stabilisée. En effet, pendant longtemps, le dirigeant social a été considéré comme un organe de la société institué par la loi, suivant en cela la doctrine sur la nature institutionnelle de la société [5]. Par la suite la thèse contractuelle de la société a défendu plutôt la qualité de mandataire social du dirigeant justifiée tantôt par « un nœud de contrats » qui caractérise la société, tantôt par la nature essentiellement contractuelle des sources des pouvoirs du dirigeant. Dans l’impossibilité d’obtenir un fondement unitaire acceptable et cohérent, la doctrine a développé la théorie du « milieu » qui combine les deux conceptions pour proposer une définition mixte. Néanmoins, il n’est pas possible d’ignorer la source contractuelle des pouvoirs du dirigeant, le dirigeant n’accède aux fonctions qu’en signant un contrat. Cependant, la qualité de mandataire social s’impose sur toute qualification donnée au contrat en vertu duquel le dirigeant est lié à la société. Si par exemple le dirigeant a été employé avant d’accéder aux fonctions de dirigeant, son contrat est privé d’effet. Dans certaines sociétés, le contrat de travail est rompu et les droits liquidés. Le mandat social n’est donc pas compatible avec le maintien d’un précédent contrat de travail ou même si le dirigeant a été recruté en tant qu’employé, dès lors qu’il devient mandataire social, son contrat est neutralisé. Soit il est annulé, en cas de cumul interdit, soit il est suspendu. Les statuts de la société et même la volonté peuvent prévoir des règles particulières. En principe, même la jurisprudence a admis que le contrat de travail est suspendu de plein droit pendant la durée du mandat social sauf volonté contraire des parties et retrouve toute sa vigueur à l’expiration du mandat social. Les parties peuvent convenir de résilier le contrat de travail existant ou de le nover. 

Par ailleurs, l’article 489 AUSC N° Lexbase : A0024YT3 admet clairement que « le directeur général peut être lié à la société par un contrat de travail », mais la formulation pouvait prêter à équivoque puisqu’on peut penser que le directeur général puisse être lié à la société par un contrat de travail. Heureusement le même article précise les conditions d’existence d’un tel contrat en renvoyant à l’article 426 AUSC N° Lexbase : A0024YT3 qui exige que le contrat de travail corresponde à un travail effectif.

En l’espèce, le sieur Diallo a reçu de la société deux lettres dont l’une portait sur la promesse d’embauche et l’autre était relative aux conditions du travail. Par la suite il a été nommé directeur général. Après avoir été révoqué quelques années plus tard, il estime être lié à la société par un contrat de travail dont la rupture ouvre droit à l’application de la procédure de droit social devant les juridictions sociales. 

Les faits de l’espèce ne nous renseignent pas sur l’existence d’un contrat de travail précédemment à la nomination comme directeur général, on peut en déduire que le contrat que revendique le concerné serait celui qui fonde sa qualité de directeur général. Quelle que soit l’intitulé du contrat qui a été signé, dès lors que la personne est nommée directeur général, il devient de ce fait mandataire social. Il est impossible de fonder le mandat social sur un contrat de travail ou sur un avant-contrat ou même sur une promesse de contrat. C’est dire que dans l’espèce étudiée, il n’est pas possible pour le sieur Diallo de fonder sa qualité de directeur général sur un contrat de travail ou sur une promesse de contrat de travail. Le juge a donc fait une application conforme à la lettre de l’Acte uniforme.

D’autre part, pour que le cumul de mandat social et du contrat de travail puisse se faire, il faut absolument que ce dernier corresponde à un travail effectif. Le concept de travail effectif n’est pas encore clairement précisé puisque même l’AUSC N° Lexbase : A0024YT3 n’en donne pas de définitions. On se réfère donc à la jurisprudence pour affiner les contours de l’effectivité. Ainsi, il a été jugé que le travail en question doit correspondre à une véritable prestation de travail [6]. Il s’agit ici d’éviter que les dirigeants n’utilisent leur influence sur la société pour s’allouer une double rémunération, alors même que la tâche effectuée n’est pas différente de celles procédant de ses fonctions de dirigeant. Il se pose régulièrement la question de la preuve de l’effectivité du travail revendiqué par l’intéressé et contesté par la société. La preuve de l’existence du contrat pèse sur celui qui s’en prévaut et les moyens de preuves sont laissés à l’appréciation des juges de fond [7].

Donc en l’espèce, il revenait à l’intéressé de prouver le contrat de travail et à cet effet, la lettre portant promesse d’embauche ou celle portant sur les conditions de travail ne saurait être validée comme preuve suffisante. Dans l’impossibilité de prouver ledit contrat, les exigences de l’article 426 AUSC N° Lexbase : A0024YT3 ne sont pas remplies. Le cumul n’a donc pas pu être admis, surtout que l’avis du Conseil d’administration n’a pas été obtenu. 

B. L’inobservation des formalités prescrites par l’AUSC 

Les dirigeants sociaux disposent d’importantes prérogatives, ils représentent la personne morale et sont investis des pouvoirs les plus élargis pour agir au nom de la société. Cependant ces pouvoirs ont été encadrés pour éviter les abus qui peuvent être commis pour leurs intérêts personnels. Ainsi, pour qu’une convention conclue entre la société et le dirigeant soit valable, l’article 438 AUSC N° Lexbase : A0024YT3 exige l’autorisation préalable du conseil d’administration : il s’agit des conventions réglementées. Naturellement lorsqu’il s’agit d’une opération courante conclue à des conditions normales, l’autorisation n’est plus exigée. L’opération courante est celle qui est effectuée par une société de manière habituelle dans le cadre de ses activités et les conditions normales sont celles qui sont pratiquées à des conventions semblables non seulement par la société en cause, mais également par les autres sociétés du même secteur d’activité [8]. Cette condition ne s’applique aisément que si le contrat conclu est postérieur au mandat social, puisque dans l’hypothèse où le contrat de travail a précédé le mandat social, les exigences de l’article 438 AUSC ne seraient plus justifiées.

En l’espèce, le sieur Diallo soutient l’existence d’un cumul de mandat social et d’un contrat social, mais ne fournit aucun moyen de preuve pour établir qu’un tel contrat aurait été conclu ni que les formalités exigées ont été accomplies. Or, l’article 444 AUSC N° Lexbase : A0024YT3 précise clairement qu’une convention réglementée conclue sans autorisation du conseil d’administration peut être annulée si elle a des conséquences dommageables pour la société.

Ainsi, il est difficile de trouver des reproches à la démarche du juge qui a constaté que les conditions du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’étaient pas réunies, puisque l’existence du contrat de travail correspondant à un emploi effectif n’est pas prouvée. Le mandat social l’emporte sur toutes les situations contractuelles réelles ou supposées susceptibles d’être qualifiées de contrats de travail. L’existence d’un tel cumul ne se présume pas, elle doit être prouvée ce que n’a pas pu faire le sieur Diallo. La pertinence de cette décision de justice est qu’elle va au-delà de l’existence du cumul pour interroger les conséquences procédurales qui en découlent.

II. La détermination des conséquences de la non existence du cumul sur la juridiction compétente

Très souvent, la question du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail implique tantôt que les deux relations contractuelles existent et cohabitent, tantôt que le mandat social est avéré et le contrat de travail apparent ou inexistant, tantôt que seul le mandat social est avéré. Tant qu’il n’y a pas de problèmes, ou lorsqu’ils sont réglés à l’amiable, le cumul ne pose pas de problèmes particuliers, puisque, en vertu du mandat social le dirigeant représente la société et perçoit une rémunération correspondante. De même, en tant que salarié, il travaille dans les mêmes conditions que tous les autres et perçoit également une rémunération. Lorsque le contrat de travail n’est pas établi, les rémunérations perçues à ce titre sont irrégulières et engagent la responsabilité tant civile que pénale du dirigeant. 

Lorsqu’il faut engager une action en justice à la suite de différends qui peuvent naître de l’exécution ou non de l’un des contrats, il est nécessaire déterminer le droit applicable qui est très souvent fonction de la juridiction compétente. En fonction du contrat sur lequel porte le litige, la juridiction compétente peut être la juridiction statuant en matière sociale ou la juridiction statuant en matière commerciale pour la rupture du mandat social. En l’espèce, le juge de cassation a constaté que les conditions de cumul du mandat social et un contrat de travail n’étaient pas réunies et par conséquent, la juridiction statuant en matière sociale saisie était incompétente (A). Il en résulte que seul le juge statuant en matière commerciale pouvait valablement être saisi (B)

A. L’incompétence avérée de la juridiction statuant en matière sociale

Le droit social est caractérisé par la place de choix qu’elle accorde au travailleur, c’est un droit dont l’essence est la protection de la partie faible au contrat de travail [9]. C’est pourquoi toutes les personnes qui se trouvent en situation de travail saisissent systématiquement le juge social plus protecteur. Cependant, le juge social ne retiendra sa compétence qu’après avoir vérifié l’existence d’un contrat de travail. À cet effet, il n’est pas nécessaire que le contrat en question soit identifié comme tel, il revient au juge de rechercher si les éléments caractéristiques du contrat de travail se retrouvent dans les faits présentés. Si c’est le cas, il est tenu de retenir sa compétence. D’ailleurs, la jurisprudence a depuis longtemps établi que le contrat de travail régulièrement conclu fait bénéficier au directeur général du statut protecteur du droit du travail [10]. Il faut cependant préciser que le directeur général ne peut saisir la juridiction sociale que pour des litiges relatifs au contrat de travail et non au mandat social.

En l’espèce, Monsieur Diallo, nommé directeur général de la société Crédit Kash Guinée Conakry a été révoqué de ses fonctions par le Conseil d’administration et il a saisi le tribunal du travail pour rupture abusive de son contrat de travail. Le premier juge s’est, à raison déclaré incompétent au motif que le cumul de la qualité de mandataire social et d’employé n’était pas établi par le demandeur. C’est dire que la seule possibilité qui aurait permis au juge de retenir sa compétence serait un contrat de travail greffé au mandat social du directeur. Le juge reconnaît ainsi que dès lors qu’une personne exerce un mandat social, il n’est plus possible de lui reconnaître la qualité de salarié pour cette fonction. La question est diversement appliquée en jurisprudence où tantôt les juges s’obstinent à maintenir le contrat de travail qui a précédé la nomination au poste de directeur général. C’est ainsi que dans l’espèce objet de l’arrêt de la CCJA, le juge a décidé que « le contrat de travail signé entre les parties correspond bien à un emploi salarié consistant en la supervision des directions techniques sous l’autorité du Président Directeur général et du Conseil d’Administration »[11] pour un employé nommé directeur général adjoint, donc bénéficiaire d’un mandat social. Cette curieuse décision n’est cependant pas suivie par la jurisprudence qui, de plus en plus, rejette la présence de cumul en cas mandat social lorsqu’il n’est pas prouvé un contrat de travail distinct [12]. La conséquence du constat de l’inexistence du contrat de travail est la déclaration d’incompétence du juge social, ce qui entraîne la compétence de la juridiction commerciale.

B. La compétence logique de la juridiction statuant en matière commerciale

Les fonctions de direction interviennent souvent comme le couronnement d’une belle carrière au sein d’une entreprise, elle permet de disposer de pouvoirs étendus, de rémunérations conséquentes, mais la rupture est très souvent brutale, spécialement dans le cadre de la SA où elle peut intervenir ad nutum. Par ailleurs le climat de méfiance qui entoure régulièrement la cessation des fonctions des dirigeants est très peu propice au payement des indemnités liées à la séparation. C’est pourquoi la voie sociale est très souvent prisée. Cependant, le juge est de plus en plus vigilant et retient sa compétence chaque fois qu’il y a un contentieux lié à la rupture du mandat social [13]. De même, les juges nationaux saisis pour des cas de rupture du mandat social reconnaissent la suprématie du droit OHADA et soit déclarent l’incompétence de la juridiction sociale [14], soit renvoient le contentieux à la juridiction commerciale [15].

En définitive, on peut approuver la décision de la CCJA d’empêcher le dirigeant social d’invoquer le contrat de travail pour contourner les règles de cessation des fonctions de directeur général dans une SA. Cette tendance jurisprudentielle qui se renforce depuis quelques années contribue à renforcer la force obligatoire des actes uniformes évitant ainsi que le droit du travail soit instrumentalisé pour la réparation de préjudices éventuels nés de la rupture du mandat social. C’est dire que les solutions au conflit entre le droit du travail et l’AUSC N° Lexbase : A0024YT3 penchent désormais vers l’application de l’Acte uniforme chaque fois qu’on est en présence d’un mandat social et dans l’impossibilité de prouver que le contrat de travail correspond à un emploi effectif.

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La constance des juges peut parfois friser un entêtement absurde à telle enseigne que l’on est tenté de s’interroger sur la légitimité de certaines normes prétoriennes à un moment donné. Les juges de la CCJA, dans la présente espèce en date 26 octobre 2023, restent invariables dans leur interprétation du terme « droit commun » contenu dans l’article 300 de l’AUPSRVE. N° Lexbase : A0099YTT en se référant aux dispositions de l’article 49 du même Acte uniforme alors même que les termes de la réglementation en la matière ont changé. Comment comprendre cet état de fait [1] ? L’avènement du droit de l’OHADA a bouleversé la configuration législative des États membres avec la coexistence de deux ordres juridiques [2]. Ce qui constitue une potentielle source de conflit entre ces normes [3]. Même au sein de l’ordre juridique communautaire qui est un « rhizome » [4] ou un « archipel » [5] constitué de dispositions disparates règlementant le droit des affaires, il n’est pas exclu de constater çà et là des dispositions susceptibles d’être en concurrence. Cette hypothèse est particulièrement délicate et invite le juge à effectuer un travail de coordination des textes. Dans un autre détail, le juge se retrouve face à des situations qui nécessitent l’interprétation et la coordination des dispositions issues d’un même Acte uniforme dans la mesure où, dans la pratique judiciaire de toutes les traditions juridiques, « les mêmes situations peuvent (…) être régies par des règles de droit diverses » [6]. Conformément à la technique ci-dessus décrite, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) a coordonné les articles 300 al. 4 et 49 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT pour corriger, les lacunes de l’article 300 al. 4 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT. Le principe correcteur a été fixé depuis 2002. Selon ce principe prétorien rappelé par la CCJA dans l’espèce analysée, l’expression « droit commun » contenue dans les dispositions de l’article 300 de l’AUPSRVE renvoie aux dispositions de l’article 49 alinéa 2 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT.

Cela étant, des faits qui ont donné lieu à l’arrêt analysé, il ressort que la Liquidation d’une société commerciale, s’estimant créancière d’une banque de la somme d’un milliard  de francs CFA, en vertu de l’arrêt n° 1/2021-2022 rendu le 13 janvier 2022 par la Cour d’appel judiciaire de Libreville, a, suivant exploit daté du 11 mai 2022, fait servir à sa débitrice un commandement aux fins de saisie immobilière portant sur l’immeuble bâti, formant la parcelle n° 55 de la section DB du plan cadastral de Libreville. Consécutivement, la Liquidation a déposé au greffe du Tribunal de Commerce de Libreville, le cahier des charges indiquant les conditions de la vente aux enchères de l’immeuble suscité. Statuant sur les dires et observations, le tribunal a déclaré régulière la procédure suivie et ordonné sa poursuite. Sur appel interjeté par la débitrice, la Cour d’appel judiciaire de Libreville a rendu le 6 septembre 2022 l’arrêt contradictoire n° 027 dont le dispositif est le suivant : « Statuant publiquement, contradictoirement en matière commerciale et en dernier ressort  ; déclare irrecevable l’appel interjeté par la Banque Internationale pour le Commerce et l’Industrie du Gabon pour cause de forclusion  ; renvoie la cause et les parties devant la juridiction compétente pour la poursuite de la procédure d’exécution forcée entamée  ; condamne la BICIG aux dépens ». Cette décision a été déférée à la CCJA pour un contrôle de cassation.

La demanderesse au pourvoi fait grief à l’arrêt déféré d’avoir violé les articles 49 et 300 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT  en ce que la cour d’appel a relevé que l’appel a été formé hors délai, en se fondant sur les dispositions de l’article 300 de l’Acte uniforme précité N° Lexbase : A0099YTT, alors, selon le moyen, que le délai de droit commun auquel se réfère cet article est celui prévu par la loi nationale de l’État concerné, en l’occurrence le Code de procédure civile gabonais  ; qu’en statuant ainsi, conclut la demanderesse au pourvoi, la cour d’appel a commis le grief allégué et exposé sa décision à la cassation.

Le problème juridique qui se pose est donc de savoir en matière de saisie immobilière suivant quels textes la recevabilité de l’appel interjeté contre une décision de l’audience éventuelle doit être appréciée. Autrement dit, les termes « droit commun » de l’article 300 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT de 1998 doivent-ils être interprétés comme renvoyant aux dispositions du code de procédure civile ou celles de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) N° Lexbase : A0099YTT? 

Répondant à cette question et fidèle à sa jurisprudence constante, la CCJA motive que contrairement aux allégations de la demanderesse au pourvoi, « il est de jurisprudence constante de la Cour de céans [7] que les “conditions de droit commun”, présentées par l’article 300 in fine de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, renvoient aux dispositions de l’article 49 du même Acte uniforme, aux termes duquel le délai d’appel est de quinze jours à compter du prononcé du jugement  ; qu’ainsi, en déclarant irrecevable comme tardif, sur le fondement de ce texte, l’appel interjeté au-delà de ce délai, contre un jugement rendu à la suite d’une mesure d’exécution forcée, la cour d’appel n’a en rien violé les dispositions légales susvisées (…) ». Elle a par conséquent déclaré le moyen non fondé et a rejeté le pourvoi. 

Si cette décision n’est en rien inédite, ce qu’elle a d’intéressant pour capter l’attention, c’est qu’elle se situe pleinement dans la période de la réforme de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134[8] qui gomme le terme « droit commun » de l’article 300 après avoir révisé l’article 49 dont les dispositions s’ouvrent plus favorablement aux droits processuels nationaux. Il est intéressant donc d’analyser cette décision en retraçant l’épopée de la jurisprudence avant d’ouvrir la réflexion sur le bris de cette interprétation prétorienne ou encore mieux la mort de l’expression « droit commun ». Ainsi, l’analyse de cette décision conduit à observer que cette jurisprudence sonne comme un son de cloche invariable sur le terme « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT (I), aujourd’hui frappé par un coup d’arrêt législatif (II) des suites de la réforme récente de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134.

I. Le son de cloche invariable sur le terme « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE

Suivant la motivation du juge de régulation, « il est de jurisprudence constante de la Cour de céans que “les conditions de droit commun”, présentées par l’article 300 in fine de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, renvoient aux dispositions de l’article 49 du même Acte uniforme N° Lexbase : A0099YTT, aux termes duquel le délai d’appel est de quinze jours à compter du prononcé du jugement ». Cette motivation atteste qu’il existe une jurisprudence bien fixée et constante sur la question de la clarification de l’expression « droit commun ». Notion « ambiguë » [9] d’origine « pratique » [10] et étudiée par la doctrine[11], la jurisprudence constante désigne « une règle jurisprudentielle (…) consacrée »[12], fixée, établie et immuable[13], qui ne peut être contestée ou remise en cause[14]. Cette expression exprimant « tout à la fois l’invariance et la certitude »[15] est fortement sollicitée par les praticiens du droit : avocats [16] et magistrats [17] ; les premiers pour soutenir leurs argumentaires et les seconds pour enrichir la motivation de leurs décisions. Il ne s’agit donc pas d’une simple jurisprudence qui peut naître d’un arrêt, d’un arrêt récent, mais d’une véritable construction qui s’est étalée dans le temps et qui a acquis la conviction des différentes chambres chapeautées par l’Assemblée plénière, garante suprême de cette jurislation qui enveloppe de véritables règlements judiciaires. La CCJA n’a pas attendu longtemps pour imprimer une nouvelle orientation à la motivation de ses décisions en invoquant expressément ses règles jurisprudentielles dissimulées derrière l’expression « jurisprudence constante » ; « expression consacrée pour désigner une règle jurisprudentielle elle-même consacrée » [18], comme elle l’a encore une fois rappelé dans l’arrêt commenté.

En effet, en suivant les racines de cette jurisprudence constante ayant clarifié la notion « droit commun » de l’article 300 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT, on retiendra que la première clarification remonte à 2002 et que par la suite, d’autres arrêts sont venus conforter le principe. En effet, il se posait avec acuité le problème du sens et du contenu de cette expression. Saisie de la difficulté, une Cour d’appel avait statué qu’il s’agissait du droit interne à chaque État. C’est la position défendue par la demanderesse au pourvoi dans l’arrêt commenté. Ce qui est discutable, car, si le législateur l’avait voulu, il l’aurait expressément dit en employant les expressions « droit national » ou « droit interne ». Saisie de la question, la CCJA n’a pas partagé la doctrine défendue par cette Cour d’appel. Par arrêt n° 013/2002 du 18 avril 2002 N° Lexbase : A4828ZTY [19], le juge régulateur a clarifié qu’en l’absence d’indication, il y a lieu de se référer aux dispositions de l’article 49 alinéa 2. Ainsi, la CCJA « voit dans cette expression, non pas un renvoi au droit national (…), mais un renvoi aux règles générales de l’Acte uniforme posant les principes généraux des voies d’exécution figurant dans le Titre I du Livre II aux articles 28 et suivants »[20]. Cette clarification a été entérinée expressément par l’Assemblée plénière de la Cour régulatrice dans l’arrêt n° 046/2015 du 27 avril 2015 N° Lexbase : A6564WRK. Il est précisément énoncé que « (…) suivant une jurisprudence constante de la Cour de céans, l’indication “droit commun” portée à l’article 300 renvoie aux dispositions de l’article 49, alinéa 2, qui fixe un délai d’appel de quinze jours à compter du prononcé de la décision »[21]. Après ce rappel du principe, la Cour a censuré l’arrêt déféré, « qui a fait application de l’article 17 du code de procédure civile sénégalais N° Lexbase : A84023LR suivant lequel le délai d’appel est de deux mois »[22]. Plusieurs autres décisions ont repris cette clarification [23], confortant la constance de la position de la CCJA. 

En théorie du droit, la tournure « jurisprudence constante de la Cour de céans » invoquée par la Cour commune de justice et d’arbitrage dans ses décisions permet au juge régulateur de désigner les principes jurisprudentiels qui sont objectivement constants et « qui se perpétuent tels qu’ils ont été reconnus à l’origine »[24]. Par conséquent, cette invocation « présuppose nécessairement son rôle créateur »[25]. La Cour de régulation érige la jurisprudence constante en supplément d’application de la loi insuffisante[26], en l’espèce de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE de 1998 N° Lexbase : A0099YTT. La référence à la jurisprudence constante, « gage de sécurité juridique »[27], dans la motivation est une façon supplémentaire pour la Cour commune d’assumer sa participation à la création de la règle de droit en sécrétant des principes stabilisateurs de l’ordre juridique. Dans l’espèce commentée, la CCJA est restée fidèle à ses constructions prétoriennes pour des raisons d’intelligibilité et de cohérence du droit prétorien en rappelant que le délai d’appel contre les décisions rendues par le juge de l’audience éventuelle en matière de saisie immobilière n’est pas celui des codes de procédure civile des États-parties au Traité de Port-Louis, mais plutôt celui résultant de l’article 49 alinéa 2 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A0099YTT.

Entre-temps, la Cour régulatrice a élargi la clarification du terme « droit commun ». Ce qui a fait évoluer la position traditionnellement adoptée. Dans deux arrêts rendus le 12 décembre 2019 avec identité de principe, la première chambre de la Cour commune d’Abidjan a fait un élargissement de la notion « droit commun » contenue dans l’article 300 : « (…) le renvoi au droit commun opéré par ce texte spécial à la saisie immobilière [article 300 de l’aupsrve] emporte application des dispositions communes à toutes les saisies régies par l’Acte uniforme susvisé ainsi que de celles du droit interne de chaque État-partie dans les domaines où le droit communautaire se révèle silencieux ou lacunaire [28] »[29]. L’invocation du droit national à côté des dispositions communes à toutes les voies d’exécution pose le problème de la survie du droit interne règlementant les voies d’exécution alors que la Cour a toujours et traditionnellement sanctionné les dispositions du droit national organisant une quelconque procédure en voies d’exécution. Par exemple, dans l’arrêt n° 013/2002 N° Lexbase : A4828ZTY ayant fixé l’interprétation clarificatrice [30] de l’expression « droit commun », la CCJA, avant de censurer la Cour d’appel d’Abidjan pour avoir appliqué le droit interne au lieu des articles 300 alinéa 4 et 49 de l’AUPSRVE, a tenu à démontrer la supranationalité du droit uniforme en affirmant « qu’aux termes de son article 336, l’Acte uniforme susvisé “abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les États parties” au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique de sorte que depuis son entrée en vigueur, les règles de forme et de fond qu’il prescrit ont seules vocation à s’appliquer en la matière dans lesdits États parties »[31].

En tout état de cause, sans le préciser expressément, la coordination a abouti à la désignation de l’article « 49 du même Acte uniforme fixant le régime général du délai d’un tel recours en matière des voies d’exécution » N° Lexbase : A0099YTT[32] comme norme applicable au délai de recours (d’appel) en saisie immobilière, particulièrement contre les décisions du juge de l’audience éventuelle. D’autre part, précise, le juge régulateur, en cas de lacune ou de silence du droit communautaire la notion de droit commun renvoie au « droit interne de chaque État-partie »[33]. Il s’agit alors dans les deux hypothèses du comblement des lacunes de la loi. Cette lacune qui fondait et légitimait le pouvoir créateur du juge de la CCJA sur cette question a été corrigée par le législateur qui a sonné la mort de cette expression controversée.

II. Le coup d’arrêt législatif au son de cloche désaccordé sur le terme « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE  

L’arrêt commenté pourrait faire partie de la cohorte des dernières décisions de cette jurisprudence qui est demeurée constante pendant vingt-deux ans, car, il est utile de préciser que les saisies immobilières engagées avant le 16 février 2024 se verront être soumises à ce régime. La réforme des voies d’exécution intervenue le 17 octobre 2023 N° Lexbase : A6607134 et entrée en vigueur le 16 février 2024 a proposé une autre lecture plus compréhensive et simple qui exclut la solution prétorienne. Il s’agit d’un bris de jurisprudence. En effet, le législateur a implicitement brisé la jurisprudence clarifiant l’expression « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE de 1998 N° Lexbase : A0099YTT en retirant purement et simplement cette expression des dispositions de l’article 300 alinéa 4 du nouvel Acte uniforme issu de la révision de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134. Par bris de jurisprudence, il faut entendre une « Intervention législative destinée à rompre avec une solution jurisprudentielle en adoptant pour l’avenir une règle qui l’exclut". [34]. Le bris de jurisprudence peut être justifié par l’insécurité inhérente à la règle prétorienne ou par son iniquité. Mais, dans la plupart des cas, il est motivé « par le souci de corriger une erreur législative ayant entraîné le développement d’une jurisprudence aux conséquences excessives ou injustes pour l’une des parties »[35]. Le législateur se montre réceptif à l’ensemble de réactions des acteurs intervenant dans la chaîne de production jurislative. Dans le cas du bris de la jurisprudence issue de l’interprétation de l’article 300 alinéa 4, il est plus question du souci de corriger l’erreur législative de 1998 ayant entraîné une interprétation aux conséquences préjudiciables pour les affectants hypothécaires poursuivis par voie d’expropriation forcée. Bien que les bris touchent généralement les nouvelles jurisprudences, il n’est pas exclu qu’un principe prétorien bien constant subisse également ce sort. En effet, comme l’affirmait un auteur, « le fait qu’une jurisprudence soit fermement établie n’implique pas qu’elle ne court plus le risque d’être brisée par voie législative »[36]. Cela atteste à suffisance que l’organe investi des pouvoirs de légiférer conserve toujours l’ascendant et peut rompre avec une solution jurisprudentielle constante, voire superconstante, en adoptant pour l’avenir une règle qui l’exclut. La preuve évidente de cette ascendance du législateur est le bris de l’interprétation retenue de notion « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE par la réforme du 17 octobre 2023 N° Lexbase : A6607134.

En effet, la révision de l’AUPSRVE a réécrit l’article 300 alinéa 4 dudit Acte uniforme comme suit : « Le délai d’appel est de quinze jours à compter de la signification. Le délai d’appel et l’exercice de l’appel dans le délai sont suspensifs » alors que l’ancien article 300 alinéa 4 énonçait que « Les voies de recours sont exercées dans les conditions de droit commun ». Désormais, le délai d’appel contre les décisions du juge de l’audience éventuelle n’est plus de quinze jours à compter de leur prononcé, comme l’a fixé la jurisprudence super-constante de la CCJA et rappelée dans l’arrêt commenté, mais plutôt de quinze jours à compter de la signification de la décision du juge de l’audience éventuelle. La signification est une notification faite par huissier de justice, consistant en la remise de la copie d’un acte de procédure à son destinataire. Elle peut être faite à la personne du destinataire, ou à domicile. Généralement, le délai en procédure civile court à compter de la date de signification. Cela étant et à la lumière de la nouvelle rédaction de l’article 300 alinéa 4 de l’Acte uniforme révisé N° Lexbase : A6607134, la guerre de doctrine qui opposait certains juges du fond [37] et la CCJA, d’une part et la doctrine des avocats et la CCJA, comme en l’espèce, d’autre part a pris fin avec l’arbitrage du législateur. 

Pour rappel, pendant longtemps, les Cours d’appel d’Abidjan et de Dakar ont développé une jurisprudence de contestation ou d’insubordination au sujet du délai d’appel contre les décisions rendues en matière de saisie immobilière [38]. Mais, le juge du fond de la Côte d’Ivoire a finalement fait évoluer sa jurisprudence et s’est aligné sur celle de la CCJA sur cette question alors qu’elle a, pendant longtemps, jugé que le délai d’appel contre les décisions rendues en matière de saisie immobilière est celui du droit national. Cette ligne de jurisprudence était contraire à la doctrine de la CCJA développée depuis l’arrêt n° 13/2002 du 18 avril 2002 [39] et confirmée à plusieurs reprises par la formation plénière. Cette résistance des juges du fond prenait « des allures (…) provocantes » [40] dans la mesure où elle prend à contrepied l’interprétation fixée et bien stable de la CCJA. Finalement, la Cour d’appel de commerce d’Abidjan statue désormais qu’un tel délai est bien celui prévu par l’article 49 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 [41], rejoignant par cette nouvelle interprétation la position de la Cour régulatrice. La position de la CCJA ne rencontrait plus de résistance féroce. Mais, les arrêts de cassation rendus sur la question par la CCJA sont une preuve de rébellion de certaines Cours d’appel[42]. À cette rébellion, s’ajoutait l’activisme contestataire de certains plaideurs qui tentaient de remettre en cause la jurisprudence de la CCJA dans l’espoir d’obtenir un revirement de jurisprudence[43]. C’est d’ailleurs le cas dans l’espèce analysée, car le Conseil de la demanderesse au pourvoi faisait grief à l’arrêt déféré d’avoir violé les articles 49 et 300 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134, car selon lui, le délai de droit commun auquel se réfère l’article 300 alinéa 4 est celui prévu par la loi nationale de l’État concerné, en l’occurrence le Code de procédure civile gabonais. C’est aussi cela la vie du droit jurisprudentiel.

Avec la suffisante clarté des nouvelles dispositions de l’article 300 alinéa 4, les intérêts sont aux mieux conciliés. Plus de doute : la clarification de l’expression « droit commun » de l’article 300 alinéa 4 est promise à la mort. Depuis le 16 février 2024 et pour les nouvelles procédures engagées à partir de cette date, les plaideurs n’ont plus à recourir à la clarification de cette notion lorsqu’il s’agit d’exercer une voie de recours contre une décision du juge de l’audience éventuelle. Le plaideur le plus diligent doit forcément signifier la décision et attendre l’épuisement du délai des quinze jours francs avant de pouvoir poursuivre la procédure si une voie de recours n’est pas exercée.

La réécriture de l’article 300 alinéa 4 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 est la conséquence de la révision de l’article 49 du même Acte uniforme auquel les juges-conseillers de la CCJA avaient renvoyé « les conditions de droit commun ». La nouvelle disposition de l’article 49 prévoit que « En matière mobilière, le président de la juridiction compétente dans chaque État partie où le juge délégué par lui connaît de tout litige ou toute demande relative à une mesure d’exécution forcée ou à une saisie conservatoire. 

Il statue dans un délai de deux mois à compter de l’appel de la cause. 

La décision rendue peut faire l’objet d’un recours. L’exercice du recours ainsi que le délai pour l’exercer n’ont pas d’effet suspensif, sauf décision spécialement motivée du juge visé à l’alinéa 1er du présent article. Le recours est exercé suivant les règles prévues par le droit interne [44] (…). ». Dorénavant, l’article 49 ayant renvoyé au droit interne la détermination des modalités d’exercice de l’appel contre les décisions du juge de l’exécution, il n’était plus utile et opportun de maintenir la rédaction de l’article 300 alinéa 4 dans sa version de 1998. L’incohérence du système est évitée.

Au bilan de ce qui précède, l’expression « droit commun » et les sanctuaires jurisprudentiels développés autour de cette notion appartiendront, dans quelques années, définitivement à l’histoire des interprétations du droit de l’OHADA par le juge de la CCJA. Ce tragique destin ne dépend pas du revirement de jurisprudence, mais plutôt de la volonté du législateur de rendre plus intelligible la loi. La mort de cette expression est donc progressive et lente, car les saisies immobilières engagées sous l’ancien régime continueront à être soumises à cette jurisprudence, à moins que la CCJA ne réalise un revirement d’anticipation, pour enterrer le plus tôt possible cette jurislation, en interprétant les « dispositions législatives “dans leur version applicable”, mais “à la lumière” des évolutions législatives subséquentes, de manière à éliminer l’anachronisme et l’incongruité qui consisteraient à maintenir, pour une période transitoire, et en application d’un droit antérieur désormais révolu, des solutions diamétralement opposées au droit actuel » [45]. Après l’occasion manquée de l’arrêt commenté, la CCJA peut anticiper, dans une prochaine affaire, la mort de cette expression par le truchement d’un revirement d’anticipation. C’est aussi cela l’histoire de la relation entre la loi et la jurisprudence.

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